Algunas cuestiones en torno a la prueba de los hechos en los casos con elementos extranjeros
 

La extensión y profundidad de las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales relativas a la problemática probatoria en los casos con elementos extranjeros, con especial referencia a la prueba del derecho extranjero, constituye un importante indicador de su importancia en orden a la solución de los casos. Sin embargo, la prueba de los hechos en tales categorías de casos no se halla exenta de problemas, máxime cuando nuestro sistema de fuente interna revela una carencia normativa.

La sala I de la CNCiv. de la Capital Federal ha abordado específicamente un aspecto de la temática probatoria como es la cuestión relativa a la ley que rige la carga de la prueba en los casos jusprivatistas multinacionales, poniendo de manifiesto esa carencia a la que aludíamos y pronunciándose acerca de la forma de colmar la laguna.

Una primera reflexión que nos merece el caso bajo análisis es si trata de un caso jusprivatista multinacional, merecedor del razonamiento propio de Derecho Internacional Privado llevado a cabo por el tribunal, o si en realidad sólo tiene la apariencia de tal.

El caso presenta elementos extranjeros tales como la celebración del matrimonio en un Estado extranjero y, aparentemente, la nacionalidad extranjera de los contrayentes(1). Sin embargo, lo que se discute es si corresponde o no decretar el divorcio de ese matrimonio celebrado en el extranjero. Si se adhiriera a la tesis sostenida entre otros por Louis-Lucas, M. de Angulo(2), Elisa Pérez Vera(3) y Carrillo Salcedo(4), el caso sería aparentemente internacional puesto que los elementos de extranjería que presenta no son significativos a la luz de nuestro sistema de Derecho Internacional Privado, sistema para el cual el elemento extranjero relevante en materia de divorcio se vincula al último domicilio conyugal(5), que en este caso se situó en la República Argentina (conf. art. 164, CC).

El criterio que subyace en la elaboración efectuada por el tribunal es indudablemente más amplio.

Sin embargo, nos inclinaríamos a pensar que el caso no es multinacional puesto que los hechos problemáticos y las conductas de solución, desde la óptica de nuestro contexto jurisdiccional, se localizan en la República Argentina(6).

No obstante, no dejamos de reconocer que se trata de una cuestión opinable y aprovecharemos la oportunidad que nos brinda el fallo bajo análisis para tratar de sintetizar algunas normas y principios -en materia de prueba de los hechos- en los casos con elementos extranjeros, sin pretensión de originalidad.

Una primera aproximación al tema nos lleva a preguntarnos si todo lo relativo a la prueba habrá de ser sometido a un único derecho, y en su caso a cuál, o si, por el contrario, resulta necesario efectuar una diferenciación de los supuestos.

 

I. El principio de territorialidad como respuesta.

Una respuesta intuitiva al interrogante antes planteado tomaría como punto de partida que se trata de cuestiones de naturaleza procesal. La asociación con el denominado principio de territorialidad sería automática y conduciría a cerrar las puertas a una eventual aplicación de derecho extranjero en materia probatoria.

Tal como es ampliamente conocido, este principio impone la exclusión de normas procesales extranjeras en general, siendo variados sus fundamentos(7).

Así se ha recurrido a argumentos tales como:

a) el carácter absolutamente interno y ajeno a la autonomía de los litigantes en atención a que se trata de cuestiones cuya finalidad es 'facilitar la buena administración de justicia'(8)

b) el principio de independencia de los Estados(9)

c) el carácter juspublicista de las formas procedimentales y el principio de soberanía que se vería violentado si los extranjeros pretendieran la aplicación de su ley nacional en un procedimiento que se desarrolla en un Estado en el que otras son sus normas(10)

d) el orden público internacional(11)

e) se trata de un campo en el que se excluye el funcionamiento de las normas de Derecho Internacional Privado(12)

f) que la pertenencia del Derecho Procesal al Derecho Público justifica su territorialidad y por tanto las cuestiones procesales se rigen por la lex fori(13)

Con múltiples fundamentos, lo cierto es que existe un amplio y antiguo consenso en el sentido de que lex fori regit processum(14), recibiendo tal principio consagración legislativa en varios ordenamientos(15).

El art. 1º, tanto del Tratado de Derecho Procesal Civil Internacional de Montevideo de 1889 como del de 1940, consagra este principio.

Una cuestión interesante es la relativa al alcance de la autonomía de la voluntad, pero no con referencia al derecho aplicable al fondo de la cuestión sino con referencia al derecho aplicable al procedimiento.

Entre nuestros autores, Balestra parecería admitir que las partes en un contrato internacional podrían elegir el derecho aplicable al procedimiento en caso de controversia(16).

Nos parece sumamente dudoso que los jueces argentinos apliquen 'en bloque' un derecho procesal extranjero, sin perjuicio de que en determinadas cuestiones que se plantean en el proceso, y precisamente porque no las calificamos como procesales, se admita que sean regidas por un derecho extranjero.

Cuando las partes designaron como competentes a los jueces argentinos eligieron el sistema argentino de derecho procesal internacional, y en este sistema no advertimos la existencia de ninguna norma que admita la autonomía de la voluntad con tales alcances(17). Más bien existe un principio contrario(18), aunque pueda discutirse el carácter de dicho principio.

II.1. Admisibilidad de los medios de prueba

El interrogante acerca de cuál es el derecho llamado a resolver qué medios de prueba son admisibles respecto de los hechos problemáticos en un caso con elementos extranjeros puede, según cuál sea la calificación que se le dé a la cuestión, recibir básicamente dos respuestas:

a) la lex fori

b) la lex causae

Así es reconocido por Arellano García con cita de Orué, al señalar que los argumentos en favor de la primer respuesta se vinculan a que 'la prueba tiende a llevar la convicción al espíritu del juez, que no puede aceptar los dictados de una ley extranjera,' mientras que en favor del segundo se destaca que 'es más lógico que para la admisión de medios probatorios de derechos nacidos fuera de la nación del Tribunal conocedor se tenga en cuenta la ley que dio nacimiento a los hechos que se pretenden probar (lex loci actus) como norma gobernadora de la relación jurídica'(20).

Es clara entonces la necesidad de calificar la cuestión y más allá de los argumentos dados en favor del primer criterio no puede dejar de reconocerse que '...la cuestión de saber cuáles medios de prueba caben en tal o cual caso, es una cuestión de fondo y no de procedimiento, ya que se relaciona íntimamente con la naturaleza del acto y el modo cómo éste se celebra'(21) y (22).

Por eso estimamos justa la solución dada en este sentido por ambos tratados de Montevideo de Derecho Procesal Civil puesto que, implícitamente, reconocen esa relación al establecer que la admisibilidad de los medios probatorios se rige por el derecho al cual se halla sujeto el acto jurídico materia del proceso, con excepción de aquellas pruebas que por su naturaleza no se encuentren autorizadas por la lex fori (conf. art. 2)(23).

La expresión 'por su naturaleza' denota que en realidad se excluyen aquellos medios de prueba cuya admisibilidad resultaría contraria al orden público internacional del juez que estuviera entendiendo en la causa. No se trata sino de darle forma concreta a la cláusula de reserva del orden público internacional. Por ende, si se tratase de un medio de prueba desconocido por la lex fori, no corresponde su rechazo in limine sino sólo si el mismo conculca el orden público internacional.

II.2. Procedimiento probatorio

Si por procedimiento probatorio entendemos la actividad desarrollada por los sujetos procesales a fin de incorporar las pruebas al proceso, se impone la calificación de la cuestión como procesal, y su consiguiente sometimiento a la lex fori(24).

Los Tratados de Montevideo no contemplan específicamente este aspecto pero en atención a lo expuesto, la cuestión se hallaría alcanzada por el ámbito de aplicación material del art. 1º de ambos instrumentos, y por ende sometido a la lex fori(25).

II.3. Apreciación de la prueba

Apreciar la prueba es llevar a cabo esa 'operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido'(26).

Los Tratados de Montevideo han abordado específicamente este tema pronunciándose a favor de la ley a que está sujeto el acto jurídico materia del proceso (lex causae)

La solución adoptada puede estimarse justa(27), aunque difiere de la prevista por el Código de Bustamante(28) . Al respecto cabe señalar que para Sánchez de Bustamante el juez no puede prescindir de aquellas normas de su derecho que le imponen preferir una prueba sobre otra o condicionar la eficacia de alguna de ellas a ciertos requisitos(29).

II. 4. La carga de la prueba

El fallo bajo análisis ha abordado la problemática de la carga de la prueba en los casos con elementos extranjeros, poniendo especial énfasis en la carencia de normas en la materia en las fuentes internas. El tribunal ha acudido para resolver la cuestión a la aplicación analógica del art. 2º del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940.

Sin embargo cabe destacar que el tribunal invoca como fundamento de la decisión una disposición que no se refiere estrictamente a la carga sino a la apreciación de la prueba, cuestiones que no son equivalentes aun cuando el derecho que rija una coincida con el que rija la otra(31).

De modo tal que, a nuestro entender, la carencia normativa en materia de carga de la prueba en los casos jusprivatistas multinacionales existe no sólo en las fuentes internas sino también en las internacionales que obligan a nuestro país, resultando necesaria la calificación de esta cuestión a fin de dar al caso una justa solución.

Y la cuestión puede ser calificada como procesal o de fondo, con el consiguiente sometimiento a la lex fori o a la lex causae(32).

Un importante sector de la doctrina procesalista, entiende que las reglas de la carga de la prueba son de naturaleza procesal(33), por lo que parecería que en tales casos el juez debería recurrir a las reglas de su propio derecho procesal(34).

Pero también es posible considerar que se trata de una cuestión de fondo, en cuyo caso se impondrá la lex causae(35).

Aun cuando el resultado al que arriban es el mismo, algunos autores entienden que ello no necesariamente implica considerar que la regla sobre la carga de la prueba lisa y llanamente pertenezca al Derecho Privado sino que afirman su pertenencia al Derecho Justicial Material(36).

En síntesis, el tribunal ha considerado, por aplicación analógica del art. 2º del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940, que la carga de la prueba debe regirse por el mismo derecho al que se encuentra sometido el acto jurídico materia del proceso. Y en tanto entiende que en el caso concreto es el Derecho argentino, recurre al art. 377 del CPCCN en tanto forma parte de dicho ordenamiento.

Si bien en este caso existe una coincidencia entre la lex causae y la lex fori, destacamos la importancia del criterio sostenido por el tribunal para la solución de casos jusprivatistas multinacionales futuros en los que correspondiendo ser resueltos por los jueces argentinos, la cuestión de fondo se hallara regida por un Derecho extranjero. En tales casos pues no corresponderá la aplicación del art. 377 del CPCCN sino de las reglas y norma sobre carga de la prueba pertenecientes al Derecho extranjero aplicable al fondo de la cuestión, solución que estimamos más se compadece con la naturaleza multinacional de los casos.

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial, Convención de La Haya del 18/3/1970, Convención de Panamá del 30/1/1975 (CIDIP-I), por María Elsa Uzal, [ED, 155-817].

(1) En atención al carácter reservado de los procesos de familia no nos fue posible examinar el expediente en el que ha recaído la sentencia bajo análisis.

(2) José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo, Curso de derecho internacional privado, 2da. ed., Madrid, Civitas, 1995, págs. 49/50.

(3) Elisa Pérez Vera sostuvo que 'en todos los supuestos en que el elemento extranjero presenta tal carácter accidental con la relación que en realidad constituye el objeto del litigio, los Tribunales procederán, en principio, como si se tratase de una relación puramente interna. (Cit. por Juan Antonio Carrillo Salcedo, Derecho Internacional Privado, Madrid, Tecnos, 1971, pág. 47)

(4) Este autor señala que '...si bien es cierto que un solo elemento puede caracterizar como internacional el supuesto de hecho a regular, no todo elemento extranjero goza de tal aptitud: en efecto, no todo elemento extranjero es capaz de convertir la relación o situación de que se trate en una manifestación de la vida internacional de las personas, y lo que realmente importa es el hecho de que los elementos vivos del supuesto estén repartidos en el espacio, dispersos entre varios ordenamientos jurídicos, conectados geográficamente con el extranjero; en suma, el que la finalidad social de los hechos reclame una reglamentación que corresponde a esa internacionalización...En suma, ante un problema con elementos extranjeros la presencia de éstos debe servir de presunción en favor de la calificación del supuesto como cuestión de tráfico externo, pero sin que aquéllos impliquen de modo automático tal caracterización; en cada caso, será preciso comprobar la relevancia jurídica, esencial o accidental, de los elementos extranjeros que puedan darse, verificar si la finalidad social de los hechos reclama o no una reglamentación internacionalizada. (Carrillo Salcedo, ob. cit. págs. 40 y 47).

(5) Sin perjuicio de que para otras cuestiones conexas, tales como las relativas a los bienes, alimentos, tenencia de los hijos, etc. adquieren relevancia otros elementos extranjeros.

(6) Acerca de los conceptos de multinacionalidad de la situación problemática y multinacionalidad de las conductas de solución como criterios de calificación y clasificación de los casos jusprivatistas multinacionales, véase Antonio Boggiano, Derecho Internacional Privado, t. I , 3a. ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1991, págs. 85 y 91.

(7) 'Al hablar de territorialidad del derecho procesal se emplea una expresión sintética, pero impropia, que está en relación con la hipótesis normal de ejercicio de la jurisdicción en los límites del territorio del Estado. La territorialidad del derecho procesal es entonces la consecuencia a la vez de la territorialidad de la jurisdicción y del principio, que con esa expresión se quiere indicar sintéticamente, de la sujeción del proceso a las normas del Estado para el que se desarrolla' (Gaetano Morelli, Derecho Procesal Civil Internacional, trad. por Santiago Sentís Melendo, Ejea, Bs. As., 1953, pág. 12).

(8) Tal es la posición de Gonzalo Ramírez, cit. por Víctor N. Romero del Prado, Derecho Internacional Privado, t. III, Córdoba, Assandri, 1961, pág. 277.

(9) Así Foelix, cit. por Romero del Prado, ob. cit., pág. 277.

(10) Posición sostenida por Laurent, cit. por Romero del Prado, ob. cit, pág. 277.

(11) Sostenido por Sánchez de Bustamante, para quien 'El verdadero motivo de la territorialidad de las leyes procesales está en el orden público internacional. Nosotros lo concebimos como determinante de la territorialidad del Derecho e incluimos en esa denominación todos los estímulos a que la territorialidad obedece y que pueden refundirse en la circunstancia de que infringir o dejar de aplicar una ley de esa especie equivale a lesionar la soberanía o atacar sus bases esenciales. Si el Estado adopta para administrar justicia determinadas formas, trámites, recursos en instancia, que son a la par una garantía de su acierto y del derecho de defensa de los interesados, no es concebible que una condición personal de éstos, sin trascendencia para la función judicial misma, se invoque como título para sustituir el Derecho local por leyes extranjeras'(cit. por Werner Goldschmidt, Sistema y filosofia del derecho internacional privado, t. III, Ejea, Bs. As., 1954, pág. 8).

(12) Morelli, ob. cit., pág. 12, entiende que 'El principio de que el proceso se regula por las normas puestas directamente por el Estado mediante los ordinarios procedimientos de producción jurídica (lex fori) , es la consecuencia, no de un pretendido carácter de orden público que hubiera que reconocer a las normas procesales, sino del hecho de que respecto de tales normas, se excluye abiertamente de ordinario el funcionamiento de normas de derecho internacional privado'.

(13) Conf. Werner Goldschmidt, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia. 7a ed., Bs. As., Depalma, 1990, pág. 430.

(14) Se atribuye a Balduino el haber acuñado esta máxima. Wolff señala que 'El procedimiento, como la autoejecución, está regulado exclusivamente por el derecho del país donde tiene lugar, la lex fori. Esta regla rige en todos los países (Martin Wolff, Derecho Internacional Privado, Barcelona, ed. Bosch, 1994, pág. 217). Por su parte Radzyminski, con cita de numerosos autores, destaca que 'basta aquí destacar que la regla lex fori regit processum ha asumido actualmente la dignidad de 'principio' universalmente admitido por el derecho positivo'. (Alejandro Radzyminski, El principio lex fori regit processum en el Derecho Internacional Privado Argentino, [ED-139-228]).

(15) Así, el art. 8.2 del CC de España establece que 'Las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se sustancien en territorio español, sin perjuicio de las remisiones que las mismas puedan hacer a las leyes extranjeras, respecto a los actos procesales que hayan de realizarse fuera de España'. El art. 12 de la Ley de Reforma de Derecho Internacional Privado Italiano del 31 de mayo de 1995 establece que 'El proceso civil que se desarrolla en Italia se rige por la ley italiana'.

(16) Si bien al principio parece limitarlo al arbitraje, al sostener que '...cuando ellas [las partes] han señalado en su contrato un compromiso arbitral que incluya las reglas de procedimiento a que ajustarán su cometido el o los árbitros designados, dichas reglas constituirán precisamente el derecho procesal aplicable', lo cual se presenta como inobjetable, más adelante señala que 'Pero, si en cambio, las partes no han ejercido la autonomía de su voluntad, el derecho procesal aplicable será el del tribunal (lex fori) previamente declarado competente en la esfera internacional... Quienes van a litigar ante un tribunal determinado, ya sea por elección del actor o aceptación del demandado, en su caso, no pueden verse sorprendidos porque dicho tribunal aplique en materia objetiva o de forma al procedimiento, precisamente el derecho procesal del propio tribunal interviniente. Ello, desde luego, en el caso de que las partes, como ya dijimos, en ejercicio de autonomía de su voluntad no hayan elegido expresamente las reglas procesales eventualmente aplicables a sus posibles diferendos' (Ricardo R. Balestra, Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, noviembre de 1997, págs. 201/3, el subrayado nos pertenece). De ello se sigue, por ejemplo, que las partes en un contrato internacional que hubieran atribuido jurisdicción a los jueces argentinos a través de un acuerdo de elección de foro, podrían determinar, a través de un acuerdo de elección de derecho aplicable al procedimiento, que el proceso que se desarrolla en la Argentina se lleve a cabo conforme un derecho procesal extranjero, o inclusive hasta de conformidad con las propias reglas procesales que las partes especialmente hubieran elaborado.

(17) Vico destaca que 'La competencia que pertenece a los tribunales de un país impone la aplicación al proceso de la lex fori. Esa función capital del Estado no puede estar sometida a una ley extranjera, sin desmedro de la autoridad de aquél y sin grave desorden en la administración de justicia...Esa estructura hace impracticable en un país la aplicación de las leyes procesales de otro que tenga diferente organización judicial' (Carlos M. Vico, Curso de Derecho Internacional Privado, Compilado por Isauro P. Arguello y Pedro Frutos, Ed.Norte, s.f.e, págs. 295/6). La sala G de la CNCiv., in re 'Banco Exterior Uruguay S.A. c. Carbonell, Julio y otro' ([ED, 139-232/3]), sostuvo que '...es atributo del Estado dictar la ley procesal para asegurar las garantías constitucionales. Por esta vinculación con el derecho público estatal, el interés personal no puede sustituir la ley procesal del país por la ley foránea'. Radzyminski, ob. cit., pág. 232, en la nota Nº 12, destaca que 'En efecto, cada Estado reglamenta por definición de manera exclusiva y con sus propias normas procesales el modo en que se desenvuelve la actividad de sus órganos jurisdiccionales, excluyendo ab initio que una ley foránea pueda ser aplicada en reemplazo de la lex fori. La legislación procesal aparece así conformada por normas 'unilaterales' en el sentido más estricto y radical pues portan materialmente enraizadas en sí mismas una referencia a sólo determinados tribunales y al Estado al cual pertenecen'

(18) Barrios de Angelis sostiene que '...por regla, la elección del tribunal implica la aplicación de la ley procesal de su país, la lex fori por antonomasia principio de territorialidad ' (Dante Barrios De Angelis, El proceso civil, comercial y penal de américa latina, Bs. As., Depalma 1989, pág. 200).Para Boggiano, ob. cit., págs. 405/6 'El procedimiento se rige por la ley fori ...la lex fori ejerce un dominio indiscutible sobre las cuestiones procesales...' . En palabras de Goldschmidt, ob. cit. nota 13, pág. 429, 'El Derecho Internacional Procesal se reconduce a una sola norma indirecta, que estatuye que todos los problemas procesales se regularán por el Derecho del Estado a que pertenecen los tribunales ante los cuales el proceso se tramita (la lex fori). También para Kaller de Orchansky 'En el Derecho Procesal Internacional hallamos una sola norma indirecta que puede enunciarse así 'Las cuestiones procesales están sometidas al imperio de la lex fori'... Cada Estado tiene el deber y la facultad exclusiva de administrar justicia en su territorio, sólo el legislador local debe reglamentar la competencia y la tramitación de los juicios; por otra parte, el orden público está igualmente comprometido en la organización y administración de la justicia ... cada juez debe aplicar las reglas procesales del Estado al que pertenece; son para el magistrado interviniente las únicas que debe acatar, y por otra parte, las que mejor conoce' (Berta Kaller de Orchansky, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, 2a. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1993, págs. 447 y 450). Monroy Cabra considera que Las leyes procesales son de aplicación inmediata y territorial (Marco Gerardo Monroy Cabra, Tratado de Derecho Internacional Privado, 4a. ed., Bogotá, Temis, 1995, pág. 375).

(19) Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, ob. cit., pág. 379, destacan que ....'determinadas cuestiones probatorias están a menudo indisociablemente ligadas a la regulación de fondo, de forma que si se aplica a tales cuestiones una ley distinta a la que rige el fondo del asunto, de hecho se está desvirtuando la aplicación de esta última. De otro modo dicho, la regulación de la institución y de sus aspectos probatorios forman un conjunto normativo que no se puede desgajar sin el riesgo de conducir a una aplicación tendenciosa de la ley de fondo'.

(20) Carlos Arellano Garcia, Derecho Internacional Privado, 11a. edición, México, Porrúa, 1995,pág. 929.

(21) Planiol y Ripert, cit. por Hernando Devis Echandia, Teoria General de la Prueba Judicial, t.I, Bs. As., Zavalía, 1988, pág. 43.

(22) Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, ob. cit., pág. 379, en una concreta referencia al Derecho español señalan que la admisibilidad de los medios de prueba 'parecen irremisiblemente abocados a ser regidos por la lex fori, en virtud del art. 8.2, en contra del criterio que aconseja la Resolución del IDI del 11 de agosto de 1947, en su sesión de Lausana, partidaria de aplicar la lex causae. No obstante la doctrina ha apuntado la necesidad de no admitir aquellos medios de prueba previstos en la lex fori que vacíen de contenido o desvirtúen el contenido de la ley aplicable al fondo (ob. cit, págs. 379/80). Para Asser ...'en un litigio determinado, no se podrá hacer uso de otras pruebas más que las que autoriza y regula la ley del fuero porque sólo esas tienen sus formas, prescritas por dicha ley. Pero las pruebas que ésta reconoce y regula serán admitidas aun en los casos a las cuales no las aplica, si son aplicables a ellos en virtud de la ley reguladora del derecho mismo que es preciso probar (cit. por Monroy Cabra, ob. cit, pág. 541).

(23) Vico, ob. cit,. pág. 308, señala que 'Las pruebas están determinadas por la ley que rige el fondo del acto jurídico, la que establece los medios por los cuales ha de probarse, prescindiendo de que la ley del lugar donde la prueba se produzca tenga establecidos otros diferentes. Las partes han tenido en cuenta hacer un acto jurídico bajo los medios probatorios autorizados por la ley del lugar que rige el fondo del acto y no puede perturbarse esa situación creada por la circunstancia de que la ley del lugar adonde ha de ser cumplida una medida de prueba, autorice medios diferentes'. Al referirse a los libros de comercio el art. 5 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 establece que 'La ley que rige el acto que se quiere probar, determina la admisibilidad como medio de prueba y el valor probatorio de los libros de comercio'.

(24) Devis Echandia, ob. cit., pág. 390, destaca que ...'el procedimiento probatorio se rige por la ley del lugar del proceso o lex fori. Es un principio de orden público internacional reconocido en todos los países y por todos los autores, pues de lo contrario se incurriría en el absurdo de exigir el conocimiento y cumplimiento de leyes extranjeras cuando no se sabe si existirá o no litigio en el país donde rigen'.

(25) Tal es la solución expresamente consagrada en el art. 400 del Código de Bustamante al establecer que 'La forma en que ha de practicarse toda prueba se regula por la ley vigente en el lugar en que se lleva a cabo'.

(26) Devis Echandia, ob. cit, pág. 287.

(27) Contrariamente a la opinión de Devis Echandia, ob. cit., pág. 392, quien con cita de Loreto, considera que resulta adecuada la aplicación de la lex fori en materia de apreciación de la prueba.

(28) El art. 401 del Código de Bustamante determina que 'La apreciación de la prueba depende de la ley del juzgador'.

(29) Balestra, ob. cit. , pág. 213, destaca que 'Más bien debió decir que depende del criterio del juzgador, pero dentro del marco del derecho sustantivo (nacional o extranjero según corresponda) aplicable al caso'.

(30) Leo Rosenberg, La carga de la prueba, Trad. por Ernesto Krotoschin, Bs. As., Ejea, 1956, pág. 2, señala que tales reglas 'Ayudan al juez a formarse un juicio, afirmativo o negativo, sobre la pretensión que se hace valer, no obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le indican el modo de llegar a una decisión en semejante caso. La esencia y el valor de las normas sobre la carga de la prueba consisten en esta instrucción dada al juez acerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar, en un caso en que no puede comprobarse la verdad de una afirmación de hecho importante. Devis Echandia, ob. cit., pág. 424, destaca los dos aspectos que abarca la noción de carga de la prueba, definiéndola como ...'una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables'.

(31) Radzyminski, ob. cit., pág. 233, si bien implícitamente reconoce que no se trata de dos cuestiones idénticas destaca, en la nota 15, que 'La solución del precepto designado citado en el texto [art. 2º del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 ] debe lógicamente juzgarse comprensivo de la carga y del objeto de la prueba'. No parece que esta idea haya estado presente en el razonamiento del tribunal. No obstante, suponiendo que lo hubiese estado, a nuestro juicio hubiese sido conveniente su aclaración en forma expresa. (32) Wolff, ob. cit., pág. 225, señala la existencia de importantes dudas acerca de si se trata de una cuestión procesal o sustantiva , destacando que 'Parece que el dominio del derecho sustantivo abarca todas aquellas reglas sobre la carga de la prueba que están estrechamente relacionadas con la existencia o no existencia de derechos sustantivos ...Hay sin embargo, algunas reglas completamente generales sobre la carga de la prueba, que no están relacionadas con ningunas disposiciones especiales de carácter sustantivo.

(33) Micheli se ha manifestado enfáticamente en tal sentido al sostener que '...reafirmo, por tanto, la naturaleza procesal de la regla de la carga de la prueba. A lo sumo, se podrá especificar, como hacen Chiovenda y Sauer que la misma no pertenece a aquellas normas que regulan formalmente el proceso en su desarrollo sino a las que dan un precepto para la aplicación en el proceso de normas materiales'. (Gian Antonio Micheli, La carga de la prueba, Trad. por Santiago Sentís Melendo, Bs. As., Ejea, 1961, págs. 226/7). Al referirse concretamente a la problemática de la carga de la prueba en su dimensión espacial, trata de refutar las opiniones de otros autores, concluyendo que 'La regla de juicio, pues, a diferencia de las presunciones, pertenece al derecho procesal, en cuanto la misma es conexa estrechamente a la estructura concreta del proceso, en que es empleado, en cuanto determina el ámbito de los poderes reconocidos al juez, las modalidades de la decisión; en otros términos, la propia noción de la declaración jurisdiccional de certeza, como fenómeno de la aplicación del derecho'. (Ob. cit. , pág. 232). En varios pasajes hace hincapié en la necesidad de no confundir 'contenido de la decisión' con 'contenido de la regla de juicio' aseverando que 'Es cuestión, en efecto, de carga de la prueba si y cómo debe juzgar el juez, cuando no haya podido formar la propia convicción, como concierne también a tal carga la determinación del momento en que se puede considerar alcanzada la convicción legal misma... El contenido de la regla de juicio es pues, complejo, en cuanto, se puede decir, se refiere al ejercicio del poder jurisdiccional al determinar la misma cuándo y cómo debe pronunciarse el juez en cuanto al fondo, aun a falta de pruebas. Es evidente, por tanto, que si en tales hipótesis fuese posible aplicar una norma extranjera sobre carga de la prueba, se crearían en absoluto institutos nuevos, extendiendo el poder del juez, eventualmente más allá de los límites fijados por la ley italiana. A menos que, se entiende , la norma sobre la carga de la prueba no sea más que un modo de formular la hipótesis sustancial, caso en el cual, como se ha dicho ya varias veces, debe aplicarse la ley que regula la sustancia del acto, en cuanto se refiere al contenido concreto de la decisión, y no ya al ámbito de los poderes procesales concedidos al juez (ob. cit, pág. 230, nota 167). Para Chiovenda '...toda la materia de las pruebas pertenece al derecho procesal... inclusive la regla sobre carga' (cit. por Devis Echandia, ob. cit, pág. 45). En igual sentido Kisch, Wach, Bentham, Rocco, Liebman (ver Devis Echandia, ob. cit., pág. 392)

(34) Monroy Cabra, ob. cit., pág. 542, pese a su vocación internacionalista opta por calificar esta cuestión como procesal y señal que 'a nuestro juicio esta teoría es la más conveniente y práctica', trayendo en su apoyo las opiniones de Carnelutti y Chiovenda, considerando que la posición por él asumida es la mayoritaria, a la vez que destacando que las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba 'están dirigidas a la formación del convencimiento del juez por razones meramente procesales y por tanto se aplica la lex fori'.

(35) Tal la posición sostenida por Planiol y Ripert ,quienes entienden que 'el problema de la carga de la prueba no se deriva del procedimiento ni de la forma; toca al fondo del derecho. Por tanto, la misma ley aplicable al derecho litigioso, es la que determinará cuál de los litigantes tendrá que aportar la prueba' (Planiol y Ripert, Tratado práctico de derecho civil francés, trad. por Mario Díaz Cruz, ed. Cultural, Habana, 1936, pág. 773). Tal posición es también seguida por Huet y por varios internacionalistas. Para Asser ...'esta cuestión debe resolverse según la ley que rige la relación de derecho material existente entre las partes ... la obligación de probar no pertenece al procedimiento, sino al fondo del mismo derecho. El derecho que yo afirmo está reconocido mientras la parte contraria no haya probado ciertos hechos; por consiguiente vale más y es más fuerte que si dependiese de una prueba que yo fuera obligado a suministrar ( cit. por Monroy Cabra, ob. cit., pág. 542). Por su parte Boggiano, ob. cit. págs. 434/5, sostiene que 'La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solución de fondo para quien triunfa o sucumbe en la prueba debe regirse por la lex causae ...Si para la lex causae las reglas sobre la carga de la prueba son procesales hay que aplicar éstas pues determinarán el resultado de la decisión. La lex causae se aplica con sus normas procesales decisivas del fondo del asunto. Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, ob. cit. pág. 379 destacan que ...'se estima que el objeto y carga de la prueba deben regirse por la ley aplicable al fondo, al igual que las presunciones legales que dispensan o desplazan la carga de la prueba toda vez que se trata de aspectos íntimamente relacionados y tenidos en cuenta a la hora de regular el fondo del asunto'. Nussbaum, destaca que '...la aplicación de la ley preponderante extranjera sin tener en cuenta sus reglas sobre carga de la prueba y presunciones, lleva a resultados que están completamente en desacuerdo con tal ley invocada como aplicable' (Arthur Nussbaum, Principios de Derecho Internacional Privado, Bs. As., Depalma, 1947, pág. 214).

(36) Así, Goldschmidt, Sistema..., cit, pág. 9 y Kaller de Orchansky, ob. cit, págs. 448/9 , quienes parten de la concepción de James Goldschmidt en el camino por la superación de la discusión acerca de la rama a la que pertenecen tales disposiciones. Werner Goldschmidt, ha destacado que 'Las reglas sobre la carga de la prueba no pertenecen al Derecho Procesal sino al Derecho Justicial Material. Por esta razón no se rigen estas reglas de acuerdo a la lex fori (prácticamente pues, en virtud del Derecho Argentino) sino de acuerdo con aquel Derecho material que por orden del Derecho Internacional Privado Argentino gobierna la relación jurídica de cuya prueba se trata' (Werner Goldschmidt, Jurisdicción y Carga de la Prueba en Matrimonios Internacionales, [ED, 62-290]). Roberto Goldschmidt destaca que la peculiaridad de la teoría de James Goldschmidt '...consiste..., en atribuir al derecho procesal sólo las normas que establezcan 'cómo el juez debe proceder', pero no las que establezcan 'cómo debe decidir'. A estas últimas, como normas materiales, aunque de derecho público la teoría las retiene bajo el concepto de derecho justicial material civil, el que no es otra cosa que el derecho privado considerado y completado desde el punto de vista jurídico público' (Roberto Goldschmidt, Derecho Justicial Material Civil y Derecho Procesal, en Goldschmidt, James y otro, Breviarios de Derecho Nº 28, Bs. As., Ejea, págs. 170/1). El mismo autor destaca que la importancia de la teoría del derecho justicial material no es sólo teórica sino también práctica puesto que 'de ello se pueden sacar consecuencias para la interpretación y aplicación del derecho que la doctrina corriente, que sólo distingue entre derecho privado y derecho procesal, no podría conseguir (ob. cit, pág. 199). Más adelante destaca que 'El carácter jurídico justicial material de las normas sobre la carga de la prueba explica, sobre todo, por qué razón la doctrina del derecho internacional admite que la ley regulador de la relación jurídica material vale también para decidir sobre la carga de la prueba' (ob. cit., págs. 200/1). Kipp sostiene que 'Los principios de la carga de la prueba pertenecen al derecho justicial; constituye una conquista esencial de la teoría del derecho justicial la de haberles dado una colocación exacta. Cuando anteriormente, con Wach, Gaupp-Stein y otros, se ubicó la carga de la prueba en del derecho procesal, resultaba tanto inexacta como cuando se la atribuyó, con Francisco Lonhardt, al derecho privado material. Tales principios no pertenecen al derecho procesal, pues el contenido de las pruebas producidas acerca de la relación jurídica material, no condiciona el procedimiento procesal, sino el contenido de la sentencia. Ellos tampoco pertenecen al derecho privado, en razón de que las pruebas que se producen en el proceso, no ejercen influencia sobre la conducta de la parte privada, sino sobre el contenido del fallo judicial (cit. por Roberto goldschmidt, ob. cit, pág. 219).

Por Carolina Daniela Iud
Publicado en ED-179-125/131


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