Asesoramiento en Derecho Comercial y de los Negocios Internacionales
La norma contenida en el art. 124 de la Ley de Sociedades Comerciales argentina, en adelante LSC , ha concitado la atención de la doctrina especializada dando lugar a disímiles opiniones en relación a su naturaleza, su interpretación y sus verdaderos alcances.
En los primeros treinta años de vigencia de la norma, la jurisprudencia no registra muchos precedentes en los que hubiese sido aplicada. Sin embargo, la proliferación de sociedades off shore constituidas en el extranjero que actúan en la República Argentina y el aparente "manto de impunidad e inmunidad" que cobijaría a quienes se valen de ellas, unido a ciertos hechos de dominio público y al decisivo rol que jugó la Inspección General de Justicia en su lucha por combatirlas han hecho que en los últimos tiempos su invocación y su aplicación concreta por los tribunales argentinos sea creciente aunque no siempre pertinente al caso concreto.
En esta oportunidad tomaremos de excusa la sentencia dictada por la Sala A de la CNCom el 18/4/06 no sólo para poner de manifiesto la importancia de no perder de vista cuál es la cuestión controvertida, lo que suele permitir evitar internarse en los muchas veces oscuros y tortuosos laberintos del DIPr., sino también para llamar a la reflexión acerca de un aspecto del DIPr. societario, a nuestro juicio aun no suficientemente explorado: la aplicación del art. 124 de la LSC en casos alcanzados por la Convención interamericana sobre ley aplicable a las sociedades comerciales.1
I.- El caso
I.1) Antecedentes
BOSKOOP S.A., sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay bajo el régimen de ley 11.073 (Ur) resultaba ser titular de un inmueble sito en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que explotaba como playa de estacionamiento y cocheras de alquiler, cuya quiebra fue solicitada ante el juez competente en razón de la materia de esta Ciudad.
BOSKOOP S.A. opuso excepción de incompetencia con fundamento en lo dispuesto en el TDMComTI de 1940, alegando la mayor jerarquía de sus disposiciones en relación a LCQ argentina.
Por otra parte sostuvo que no había establecido sucursal alguna en la República Argentina sino que se había limitado a realizar un acto aislado.
* Abreviaturas: CC (Código Civil), CNCom (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial) LCQ (Ley de Concursos y Quiebras), LSC (Ley de Sociedades Comerciales) TDMComTI (Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo)
Publicado en DeCITA Nª 7/8, págs. 504/513
1 El caso pertenece en realidad al ámbito del Derecho Concursal pero para resolverlo se recurrió en parte a disposiciones pertenecientes al Derecho Societario. Por tal motivo, cualquier reflexión o dato que se brinde relativo a la normativa concursal será meramente tangencial y en tanto sea estrictamente necesario para dotar al presente de claridad expositiva puesto que nuestro objetivo se orienta hacia el particular razonamiento ensayado con respecto a las normas de DIPr. Societario.
I.2) La sentencia de primera instancia
El 2 de junio de 2006 el juez de primera instancia desestimó la excepción de incompetencia con fundamento tanto en el citado TDMComTI como en el art. 2.2 de la LCQ , sin hacer referencia alguna a la jerarquía superior que cabe reconocer a las disposiciones del tratado en cuestión ni mención alguna al Derecho Societario.2
2 El magistrado de primera instancia sostuvo que habiendo "quedado demostrado que la sociedad deudora es propietaria del inmueble sito en la calle Charcas 2601/09/11, unidad funcional nº1, primer y segundo subsuelo (...) extremo suficiente para ser sujeto susceptible de ser declarada su quiebra y que me releva de mayores consideraciones al respecto".
I.3) El Dictamen de la Fiscalía de Cámara
Contra dicha sentencia se alzó la presunta deudora dándose intervención a la Fiscalía de la CNCom, en cuyo dictamen se efectuaron una serie de consideraciones de DIPr. Societario.
En el Dictamen se destaca, por una parte, que, en atención a haberse constituido en la República Oriental del Uruguay bajo el régimen de la ley 11.073, BOSKOOP no desarrollaba ni podía desarrollar en dicho Estado ninguna actividad comercial "salvo tener acciones en otras sociedades off shore o tener saldos en cuentas corrientes inferiores al diez por ciento de su activo" y, por otra, que realizaba en la República Argentina actividad habitual sin inscribirse en la IGJ como asimismo que no había alegado ni probado el ejercicio de actividad comercial alguna en el extranjero.
En consecuencia la Sra. Fiscal estimó que la sociedad se encontraba incursa en el supuesto previsto por el art. 124 de la LSC y citó doctrina que considera que esta norma "contempla el problema de las sociedades constituidas in fraudem legis" ", destacando que mientras la "primera parte del art. 118 LS reconoce la existencia de la sociedad extranjera, en tanto el art. 124 LS, justamente no lo hace -en rigor la desconoce como sociedad extranjera - respecto del supuesto que legisla".
Por lo tanto sostuvo que la sociedad en cuestión debía "ser considerada como una sociedad local por aplicación de la norma específica del art. 124 LS. Toda vez que no se cumplió con el requisito de inscripción ante el registro local -como lo establece el art. 118, 3º párr. LS -debe considerarse una sociedad irregular (art. 21, LS)".
Fundó la competencia argentina para entender el proceso concursal en el "principio de soberanía nacional" 3 y en los art. 5 y 6 de la Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado. 4
Se refirió a continuación a lo dispuesto por el TDMComTI y se detuvo a analizar la compatibilidad entre sus disposiciones y la mentada CIDIP.
3 "Si bien dicho principio no está establecido expresamente en la Constitución nacional, el mismo es el presupuesto esencial de la formación del Estado y la Constitución se refiere a él en los arts. 33 y 37. De acuerdo con este principio, la República Argentina tiene el derecho de ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica fue desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el exterior al sólo efecto de evadir la ley y la jurisdicción argentina. Si bien en el marco del derecho privado, las partes pueden, en principio, elegir el derecho y la jurisdicción aplicable, ello no es así cuando se encuentra en juego normas de orden público, como la ley concursal que fija la competencia del juez falencial y las normas societarias que requieren la inscripción de sociedades ante la IGJ. Una conclusión diversa implicaría que una sociedad no tendría más que constituir un domicilio en el exterior para evadir las normas concursales argentinas, sin que los jueces argentinos pueden ejercer su competencia en aras de proteger a los acreedores locales y de decidir el conflicto planteado entre el crédito y la sociedad en estado de insolvencia de acuerdo a las normas fijadas por el Estado argentino".
"Por otro lado, la competencia de los jueces argentinos surge de los tratados internacionales…Considero que la competencia de los jueces argentinos surge de la Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado (CIDIP II)".
4 "Por otro lado, la competencia de los jueces argentinos surge de los tratados internacionales…Considero que la competencia de los jueces argentinos surge de la Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado (CIDIP II)".
Destacó que el concepto "domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil" al que alude el art. 40 del TDMComTI debe calificarse como "el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios" 5, de modo que el art. 40 "no da primacía al domicilio estatutario, sino al lugar donde el comerciante tiene el asiento principal de sus negocios". Así, y en tanto dicha localización se verifica en la República Argentina cabría afirmar la competencia de los jueces argentinos. A mayor abundamiento destaca que "como mínimo la actividad desarrollada en la Argentina debe ser considerada como "casa comercial independiente"" en los términos de lo dispuesto por el art. 41 del mismo Tratado. Luego consideró que "aun cuando el Tratado de Montevideo previera una solución diversa a la establecida por la CIDIP II, corresponde aplicar este último". 6 Afirmó también que la competencia de los jueces argentinos "es fijada por la norma de policía de derecho internacional privado que consagra el art. 124 de la LS" 7 y en el art. 3 inc. 4 de la LCQ 8.
5 Conf. art. 3 del TDMComTI
6 La Fiscal se pronuncia en tal caso por la aplicación de la CIDIP II de normas generales considerando que "ello surge de la regla de aplicación establecida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (conf. art. 30.3), que establece que cuando todas las Partes en el tratado anterior sean también Partes en el tratado posterior, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. Cabe destacar que la CIDIP II es posterior al Tratado de Montevideo y que las disposiciones de este último son incompatibles con el art. 6 del CICIP II. Por otro lado, cabe aplicar el principio según el cual la ley especial deroga la ley general en tanto que si bien el Tratado de Montevideo se refiere a la competencia de los jueces en las quiebras, el art. 6 del CIDIP II se refiere a un supuesto especial, que consiste en que la sociedad, objeto de la quiebra, evadió artificiosamente los principios fundamentales de la ley falencial argentina".
7 "Boskoop SA encuadra en el supuesto del art. 124 de la LS y debe ser considerada, en consecuencia, una sociedad local a los efectos de las formalidades de constitución y de funcionamiento, lo que determina la competencia del juez local en materia concursal ".
8 "Tratándose de una sociedad extranjera "in fraudem legis", dado que realizó actividad habitual sin cumplir su deber de registrarse, es específicamente aplicable al caso la norma de competencia del art. 3, inc. 4, de la LC. Ésta prevé que en el caso de las sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal. En el presente caso, Boskoop es una sociedad argentina de acuerdo al art. 124 de la LS y como no está registrada en la IGJ, cabe considerarla como una sociedad irregular. Por ello, la competencia la determina el lugar de su sede, esto es, Argentina, dado que la administración y dirección de la sociedad se encontraba en este país".
I.4) La sentencia de Cámara
El 18/4/06 la Sala A de la CNCom confirmó la decisión de primera instancia, compartiendo los fundamentos del Dictamen de la Fiscalía, al cual se remitió, y consideró que se encontraba probado que la sociedad en cuestión se había constituido en la República Oriental del Uruguay en los términos de la ley 11.073 y que tenía como actividad habitual la explotación de un garage en la República Argentina, sin haberse inscripto en la IGJ, actividad que, afirmó sería la única que realiza fuera del país del lugar de constitución. Entiende que "Ello daría cuenta del incumplimiento de los recaudos establecidos por la LS 118, lo que impone que la recurrente deba ser juzgado como si se tratase de una sociedad local, sometida, en consecuencia, al contralor de los jueces de esta jurisdicción (LS124)", remitiéndose al análisis efectuado por la Fiscal en cuanto a los fundamentos de la inaplicabilidad al caso de TDMComTI de 1940
II.- Nuestra apreciación crítica
El fallo en análisis y, en especial, el desarrollo argumentativo efectuado en el Dictamen Fiscal al cual se remitió el Tribunal, pueden ser objeto de crítica. En forma inicial, nos parece importante señalar que el "thema decidendi" era si los jueces argentinos eran o no competentes para entender en este proceso falencial. Para resolver esta cuestión correspondía y bastaba con remitirse a las disposiciones del TDMComTI de 1.940, especialmente a sus arts. 40, 41 y 3, resultando innecesaria toda referencia al Derecho societario y a la normativa de fuente interna.
Al margen de tal consideración, por cierto trascendente en lo que se refiere al caso concreto, se plantearon en ambas piezas procesales una serie de cuestiones y se esbozaron ciertas conclusiones que, más allá de no resultar atinentes al caso caso en sí, resultan "materia opinable", tal como pondremos de manifiesto a continuación.
II.1) La presunta incompatibilidad normativa
Cabe destacar que, luego de la entrada en vigencia del TMDComTI de 1.940, los mismos Estados parte de dicho tratado pasaron a su vez a ser partes de otros tratados, en su mayoría originados en las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado y en el ámbito del MERCOSUR que obligan al intérprete a resolver situaciones de compatibilidad normativa y a prestar atención a los respectivos ámbitos de aplicación de las distintas normas (espacial, temporal, personal, material). 9
En términos generales se ha planteado si las convenciones de la CIDIP desplazan -dentro de su ámbito de aplicación espacial y material- a los Tratados de Montevideo o si éstos continúan vigentes y, en su caso, con qué alcances, habida cuenta que no todas contienen las denominadas "cláusulas de compatibilidad" y que aún las que las contienen no siempre resultan exentas de problemas a la hora de su aplicación 10, habiéndose llegado a afirmar incluso en relación a los Tratados de Montevideo de 1939/40 que "hay que hacerse a la idea de que los antiguos textos americanos seguirán en vigencia, y no sólo para aquellas materias o cuestiones específicas no reguladas por la CIDIP". 11
Ahora bien, trasladada esta cuestión a los casos concretos, deberíamos centrar nuestra atención en cuál es la cuestión controvertida. Así advertimos, en esta oportunidad, que ni en el ámbito de la CIDIP ni en ningún otro se han adoptado otras normas de jurisdicción internacional en materia concursal, por lo que no caben dudas acerca de que los artículos 40 y 41 del Tratado de Montevideo de 1940 siguen vigentes y deben ser aplicados por los jueces nacionales, no existiendo realmente un problema de compatibilidad.
9 SANTOS BELANDRO destaca que esta proliferación de convenciones "no sólo conduce a la pregunta acerca de cuál es la norma aplicable sino que también puede favorecer que el magistrado, saturado con la presencia de tanta normativa, se adhiera a la línea del menor esfuerzo e ignore, de motu propio y caprichosamente, la aplicación de determinadas Convenciones eliminando así, de facto, el conflicto existente" (R.B. SANTOS BELANDRO, "Viejas y Nuevas Estrategias Codificadoras del Derecho Internacional Privado Interamericano", Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de la República Oriental del Uruguay, Montevideo, enero/diciembre 2002, Nº 21, FCU, p.183).
10 FERNÁNDEZ ARROYO destaca que "la posibilidad de producción de conflictos entre Convenciones referidas a la misma materia se hace visible con la vigencia de las Convenciones Interamericanas, precisamente por las deficiencias y dudas que se perciben en la redacción de la citadas cláusulas" (D.FERNÁNDEZ ARROYO, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO INTERAMERICANO. Evolución y Perspectivas, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, octubre de 2000, pág 50
11 FERNÁNDEZ ARROYO (nota 10), p. 54.
A raíz del razonamiento ensayado en el Dictamen de la Fiscalía de la CNCom y compartido por el Tribunal, cabría preguntarse si las normas de la Convención interamericana sobre normas generales cumplen una función complementaria de tales disposiciones y/o si pueden desplazar normas del TDMComTI de 1.940.
La cuestión fue ya propuesta por CIURO CALDANI al comentar el fallo "Belforte de Uruguay S.A. s/concurso preventivo" 12 respondiendo en sentido afirmativo en relación a la posibilidad de complementación pero manifestando sus dudas en cuanto a la posibilidad de desplazamiento, y desechando la posibilidad de "complementar" el Tratado con el art. 124 de la LSC. 13
En nuestra opinión y volviendo al caso concreto insistimos acerca de la necesidad de no perder el "norte" en relación al thema decidendi y a la distinción entre "derecho aplicable a la sociedad comercial" y "juez competente en materia concursal". En tal sentido no advertimos que haya ninguna necesidad ni de complementar ni de desplazar en orden a esta cuestión los artículos 40 y 41 del TDMComTI de 1.940, sino simplemente se trata de aplicarlos, por lo que las consideraciones efectuadas en tal sentido en el Dictamen constituyen un mero ejercicio teórico ajeno a las necesidades de la causa.
12 "Cabe interrogarse, en tal sentido, si los Tratados de Montevideo son "complementables" o parcialmente "desplazables" por las Convenciones de CIDIP (...) que vinculen a los mismos Estados en cuestión, en nuestro caso, respecto de los problemas generales a las sociedades comerciales.¿Es admisible complementar los Tratados con las Convenciones , vgr. de Normas Generales, en cuestiones no contempladas en ellos, como en este caso el fraude a la ley? ¿Pueden los Tratados ser desplazados en parte por las Convenciones, tomando en este caso las reglas de la CIDIP sobre sociedades comerciales con exclusión de las disposiciones del propio Tratado de Derecho Comercial?" (M.A. CIURO CALDANI, "Las partes del subordenamiento jusprivatista internacional argentino. El concurso, la hora de la verdad de un régimen", LL-2003-E- 594)
13 M.A CIURO CALDANI (nota 12) , p. 594, destaca que "en principio la interpretación o integración de los tratados mediante el Derecho de fuente interna no es sostenible, no sólo por la superioridad de las fuentes convencionales sino, por ejemplo, por la especificidad del compromiso recíproco contenido en el acuerdo"
II.2) La Convención interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado como fundamento de la competencia
En el Dictamen Fiscal se pretendió fundar también la competencia de los jueces argentinos en la Convención interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado, especialmente en sus artículos 5 y 6, en un razonamiento poco claro 14.
Sin perjuicio de reiterar que la fuente a la que cabía recurrir era claramente el TDMComTI de 1.940, destacamos que amén de innecesarias, tales referencias no hacen sino agregar más confusión.
En tal sentido nos parece importante insistir en que el orden internacional 15, tal como aparece concebido en el art. 5 de la CIDIP sobre normas generales, opera como cláusula de excepción a la aplicación de un derecho extranjero, a posteriori y no a priori, y con un perfil netamente restringido. 16
En el caso en cuestión no se trata de la aplicación concreta de ninguna "ley extranjera" sino de una norma de jurisdicción en materia concursal de fuente internacional cuya aplicación no requería desentrañar el derecho aplicable a la existencia y forma del sujeto concursal.17
Por otra parte, tampoco hace al caso la remisión al art. 6 de la CIDIP sobre Normas Generales que se efectúa en el Dictamen fiscal, puesto que dicha norma se refiere al denominado "fraude a la ley", instituto que, en principio, juega en el marco del derecho aplicable al fondo de la controversia, pareciendo sumamente dudosa su aplicación al conflicto de jurisdicciones en el marco de la mentada CIDIP. Por lo demás cabe tener presente en los casos que nos vinculan con Uruguay que este Estado formuló una reserva a dicho artículo.18
Entendemos, por lo tanto, que ninguno de los dos artículos de la CIDIP sobre normas generales "complementa" ni menos aún desplaza a los arts. 40 y 41 del TMDCTI de 1.940 en el sentido propuesto en el Dictamen y que para resolver la cuestión puesta a consideración del Tribunal resultaba suficiente remitirse a dichos artículos y a la calificación contenida en el art. 3 del mismo instrumento.
14 Veáse transcripción en nota 6
15 Véase A. BOGGIANO, Derecho Internacional Privado, Tercera Edición, Tomo II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 487/92. No obstante que no se emplea en la norma el vocablo "internacional" debe así ser entendido. Por lo demás cabe tener presente la Declaración formulada por Uruguay en cuanto que "la República Oriental del Uruguay da su voto afirmativo a la fórmula del orden público, sin perjuicio de dejar expresa y claramente señalado, de conformidad con la posición sustentada en Panamá, que, según su interpretación acerca de la prealudida excepción, ésta se refiere al orden público internacional como un instituto jurídico singular, no identificable necesariamente con el orden público interno de cada Estado. Por consecuencia, a juicio de la República Oriental del Uruguay, la fórmula aprobada comporta una autorización excepcional a los distintos Estados Partes para que en forma no discrecional y fundada, declaren no aplicables los preceptos de la ley extranjera cuando éstos ofendan en forma concreta, grave y manifiesta, normas y principios esenciales de "orden público internacional en los que cada Estado asiente su individualidad jurídica".
16 La norma en cuestión alude a "la ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado" de lo que se infiere que se trata de la no aplicación de un derecho extranjero designado por una norma de conflicto aunque cabría preguntarse a tenor de la literalidad de la norma si dicha norma de conflicto debe pertenecer a alguna de las CIDIPs o bien puede estar inserta en otra fuente. Entendemos que la cuestión es meramente teórica puesto que si proviene de otra fuente seguramente dicha fuente consagra la excepción de orden público internacional en forma específica y si proviene de la fuente interna el art. 14 inc.2 del CC obligaría a no aplicar el derecho extranjero designado por la norma de conflicto.
17 Al menos en lo que se refiere a la determinación de la jurisdicción internacional en los casos alcanzados por el ámbito de aplicación del TDMComTI
18 La República Oriental del Uruguay hizo reserva de dicho artículo por considerar " Primero: Que su admisibilidad significaría introducir una nueva excepción a la normal aplicación del derecho extranjero regularmente competente según la regla de conflicto; Segundo: Que la excepción sólo podría funcionar cuando se haya afectado la aplicación de la ley propia; Tercero: Se introduce un elemento de subjetividad difícilmente discernible, dándose seguramente entrada a presunciones de dudosa validez ante el texto claro de la norma de conflicto; Cuarto: Se iría en muchas circunstancias contra la autonomía de la voluntad de las partes y dado el carácter claramente objetivo de muchos puntos de conexión, como el domicilio, se estaría eliminando los textos aprobados en la conferencia acerca de tal punto de conexión como el artículo dos de la Convención sobre el Domicilio de las Personas Físicas; Quinto: El Uruguay admitirá el fraude a la ley en los casos en que se puedan perjudicar los intereses del país y no frente a relaciones meramente privadas; Sexto: En el caso del establecimiento fraudulento del punto de conexión no existiría fraude a la ley sino fraude y en consecuencia no se habría establecido el punto de conexión".
II.3) El art. 124 de la LSC como fundamento de la competencia y la omisión de toda referencia a la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades comerciales.
En el Dictamen Fiscal se pretende también fundar la competencia de los jueces argentinos en lo dispuesto por el art. 124 de la LSC (arg.).
En tal sentido, luego de calificar a dicha norma como norma de policía, se destaca que "el principal objeto de Boskoop S.A. era realizar actividades en la República Argentina y tenía sede en este país" y que por lo tanto "encuadra en el supuesto del art. 124 de la LS y debe ser considerada, en consecuencia, una sociedad local a los efectos de las formalidades de constitución y de funcionamiento, lo que determina la competencia del juez local en materia de concursal". Y más adelante dice que "Boskoop es una sociedad argentina de acuerdo al art. 124 de la L.S y como no está registrada en la IGJ, cabe considerarla como una sociedad irregular. Por ello, la competencia la determina el lugar de su sede, esto es, Argentina, dado que la administración y dirección de la sociedad se encontraba en este país".
A esta altura de nuestro comentario ha quedado suficientemente claro que, en nuestra opinión, no resultaba necesario ni pertinente para resolver la cuestión sometida a consideración del Tribunal, efectuar ninguna referencia a la lex societatis de Boskoop S.A.
De modo tal que, haciendo abstracción de los hechos concretos de esta causa, y para entrar de lleno en la temática de esta sección, nos permitimos señalar que llamativamente nuestros tribunales suelen resolver frecuentemente cuestiones de DIPr. Societario que involucran a sociedades constituidas en Estados Parte de la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles sin hacer referencia a dicho marco normativo sino fundándose directamente en la fuente interna. Y este proceder, en los casos específicos en que se sostiene la aplicabilidad del art. 124 de la LSC y se predica la irregularidad de tales sociedades o su desconocimiento como sociedad constituida en el extranjero, nos parece en principio contrario a las disposiciones de la fuente convencional. Veamos por qué.
II.3.1) El art. 124 de la LSC 19
Un importante sector de la doctrina e inclusive así lo ha admitido la jurisprudencia, considera que el art. 124 de la LSC es una norma de policía de DIPr. societario 20, aunque no siempre se advierten las implicancias que tiene tal categorización normativa a la hora de su aplicación.
Esta suerte de consenso inicial comienza a sufrir fisuras cuando se trata tanto de la calificación de los conceptos, especialmente el de "principal objeto destinado a cumplirse en la República" 21 y termina de quebrarse en el momento de determinar cuáles son las consecuencias que acarrea para la sociedad el ser encuadrada dentro del tipo legal de la norma en cuestión, sobre todo cuál es el alcance o qué implica ser considerada "sociedad local a los efectos de sus formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento".
Esta es precisamente la cuestión más delicada puesto que varias son las respuestas que se dan y en algunos casos muy graves son sus consecuencias puesto que llegan hasta el negarle el carácter de "sociedad extranjera".
Así, TRUFFAT sintetiza al menos tres posibles respuestas: "(a)… sin perder su nacionalidad queda sujeta a la ley nacional en cuanto hace al "cumplimiento de las formalidades de constitución, de su reforma y contralor de funcionamiento"; (b) la postura sostenida por el suscripto en el sentido de que no se pierde la nacionalidad de origen, pero que la sociedad extranjera queda sujeta a ciertos recaudos cuando está interesado el orden público societario (llevado de libros y contabilidad y nominativización accionaria) y (c) la posición más radicalizada - y donde milita la R.G. 12/03- consistente en predicar la absoluta argentinización". 22
RAMAYO sostuvo la pérdida del carácter de "sociedad extranjera" 23 y LE PERA puso el acento en la contradicción que implican los dos efectos en tanto a dicha sociedad por una parte se le negaría existencia y por otra se la reconocería implícitamente. 24
19 "La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento"
20 Algún sector la califica como representativa o prohibitiva del "fraude a la ley" . Véase V.RODRÍGUEZ, , "Las sociedades constituidas en el extranjero y el concepto de fraude a la ley", JA-2005-I, Fascículo Nº 13, p. 40/54 como asimismo las reflexiones que efectúa R. MANÓVIL, "Sociedades multinacionales: ley aplicable a sus formalidades de constitución y contralor de funcionamiento", relato presentado en las V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado organizadas por la Asociación Argentina de Derecho Internacional que tuviera lugar en la Capital Federal los días 27 y 28 de agosto de 2004 cuyo punto VI lleva el sugestivo título de "El art. 124 LSC, su fuente italiana y su torturada interpretación ¿Fraude a la ley?". Si bien el art. 124 de la LSC funciona normalmente como norma de policía -en aquellos casos en los que el supuesto de hecho previsto en el tipo legal de la norma se presenta desde el momento mismo de la constitución en el extranjero- existen casos en los cuales puede funcionar como norma especial de cambio de estatuto -la sociedad se constituye genuinamente en el extranjero y luego cambia su sede o traslada su centro de explotación a la República- . La doctrina señala que en estos casos parece injusto tratar a esta sociedad con el mismo rigor que a aquella en la cual desde el inicio se verificó el supuesto de hecho, por lo que la norma debería ser considerada según BOGGIANO como una "norma especial de cambio de estatuto e interpretada conforme a su fin de adaptación societaria. En efecto: mientras la sociedad constituida en el extranjero no cumple con las formalidades de constitución en el país, sólo se la reconoce a los fines de estar en juicio y obrar actos aislados. Se debe entender que tal capacidad de estar en juicio comprende las facultades de la sociedad extranjera para cumplir las formalidades de la ley argentina. Entretanto, la sociedad extranjera conserva su personalidad jurídica, que continúa en el país..." En lo que se refiere al tratamiento que corresponde dar a las sociedad que se encuentra en esta situación el mismo autor propone considerarla como "sociedad regular en vías de adaptación" si es que ha iniciado los trámites para cumplir con los requisitos del art. 124 en lugar de considerarla inexistente, nula o irregular (A. BOGGIANO (nota 15), p. 116). Tales cuestiones fueron discutidas en las VI Jornadas Nacionales de Derecho Internacional precedentemente mencionadas, existiendo consenso sobre las mismas en el sentido expuesto (Véase M.E. UZAL , "Asociación Argentina de Derecho Internacional. V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado", en DeCita Nº 03.2005, Zavalía, Bs,.As., 2005, págs.706/709)
21 F.POLAK sostiene que "parece claro que se refiere más a la actividad efectiva y real de la sociedad que al objeto estatutario (...) De todas formas, aun en el supuesto de que el texto legal fuese interpretado como refiriéndose al objeto estatutario y no a la actividad , obvio es que en los casos en que el contrato social o estatuto se refieran de manera expresa al ejercicio del objeto en el extranjero (comprendiéndose como tal, desde luego, a la república Argentina), la especie también queda cubierta por la norma" (F.G. POLAK, La empresa extranjera, Abaco, Buenos Aires, 2003, p.110). Por su parte LE PERA hace hincapié en que "el "objeto" a que se refiere el artículo no es el "estatutario" , sino la actividad "real" desplegada por la sociedad" (S. LE PERA, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, Astrea, Buenos Aires, p.222) . A.BOGGIANO explora distintas posibilidades interpretativas hasta que finalmente, rescatando el valor del "derecho comparado como elemento de orientación y auxilio en la interpretación del derecho propio" (), se decide por una interpretación restrictiva, que lleva a calificar al mismo como "centro de explotación empresarial exclusivamente radicado en la Argentina" (A. BOGGIANO (nota 15), p. 30). Y más adelante destaca que "cuando el objeto social se cumpla en el país no exclusivamente, sino concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto, tal supuesto de sucursal debe quedar regido por el artículo 118, tercera parte, y las disposiciones siguientes. Para que funcione el artículo 124 debe mediar exclusividad de ejercicio comercial del objeto social en el país (A.BOGGIANO (nota 15), ps. 30/31).
En sentido similar se pronuncia ROVIRA ya que considera que "debe entenderse como el centro de explotación empresaria exclusivamente radicado en la Argentina" (A.L. ROVIRA, Sociedades extranjeras. Análisis del Régimen Legal Argentino, Abeledo Perrot, Buenos Aires, octubre de 1985, p. 80) . En cuanto al concepto de "sede" y pese a la carencia de una calificación autárquica, existe coincidencia en definirla como el "lugar donde la sociedad tiene establecido el asiento principal de sus negocios " (conf. art. 89 del CC)
22 E.D. TRUFFAT, "Cavilaciones, temores y conjeturas en derredor de la resolución general I.G.J. 12/03", ED,diario del 9/6/04, p.1. También del mismo autor, "Resolución General IGJ 7/03: ¿Nuevos vientos o un huracán, en el tratamiento de las sociedades extranjeras", en ED,diario del 19/11/03.
23 El mencionado autor destaca que "según el art. 124, la sociedad extranjera pierde su condición de tal, eso es, no sigue siendo sociedad extranjera para el ordenamiento argentino ...Lo que contempla realmente el art. 124 es la transformación de una sociedad extranjera, que deja de revestir esta naturaleza para la legislación argentina (ineficacia extraterritorial), por cuanto se la sustrae de la cobertura que le brindaba el derecho extranjero de su lugar de constitución, de acuerdo con el art. 118 de la LS" (R.A. RAMAYO, " La transformación de sociedad comercial extranjera en sociedad local", ED¸diario del 18/2/04, p.1)
E.D. TRUFFAT, "Cavilaciones, temores y conjeturas en derredor de la resolución general I.G.J. 12/03", ED,diario del 9/6/04, p.1. También del mismo autor, "Resolución General IGJ 7/03: ¿Nuevos vientos o un huracán, en el tratamiento de las sociedades extranjeras", en ED,diario del 19/11/03.
24 Así señala que "No es ciertamente fácil precisar el valor de estas expresiones. "Será considerada como sociedad local", dice la ley. Esta es posiblemente una figura de lenguaje para evitar decir que serán consideradas como "sociedad nacional", lo cual se encuentra vedado para nosotros desde la formulación de al doctrina Irigoyen. Aun así, ¿qué quiere decir que son "locales" o "nacionales"? Aparentemente, que a ellas se les aplica la ley nacional. Pero esto sólo a dos efectos". Y más adelante dice "Lo que de este modo se regula no es un problema de ley aplicable , sino un problema de "reconocimiento". En rigor, la consecuencia es que se niega con ello la "existencia" como tal de las sociedades a que el artículo se refiere. Esta será una solución doctrinaria y políticamente posible, pero si se la quería adoptar era de esperar estar en consonancia con la última parte del artículo que dispone que esas sociedades son también "locales" a los efectos del "contralor de funcionamiento" . En principio, y salvo interpretaciones bastante torturadas, si la sociedad es "inexistente" por no haber cumplido con las "formalidades" nacionales de constitución, no tiene "funcionamiento" como tal. El hecho de que el artículo prevea un funcionamiento" de esta sociedad, y coloque sobre ellas obligación de someter su contralor a las autoridades nacionales, parece indicar que no se les niega "reconocimiento". ¿Y cómo puede reconocérsela si se sabe que no cumplieron las formalidades nacionales de constitución, que son condición de su existencia, y que el artículo pone a su cargo? " (S. LE PERA ( nota 21), p. 223)
VÍTOLO 25, considera que por una parte a esta sociedad se le reconoce "existencia" y al considerársela "local" se admitiría "expresamente que no lo es" , proponiendo en definitiva considerar a las sociedades incursas en el art. 124 que actuaren sin cumplir con la inscripción como irregulares, aplicándose el régimen de los arts. 21 a 26 de la LSC. En tanto, ROVIRA, por su parte, considera que las consecuencias del incumplimiento al art. 124 sería el no reconocimiento de la sociedad constituida en el extranjero incursa en esta situación.26
NISSEN sostiene la irregularidad de tales sociedades y la aplicación de los artículos 21 a 26 de la LSC..
Tal vez sea MANóVIL quien se encuentra en una posición de mayor apego al texto legal al destacar que "Las formalidades son aquéllas que hacen a la instrumentalidad de los actos de constitución, mas no al derecho substancial al que debe someterse la sociedad, el cual, ante la imposibilidad de que rijan al mismo tiempo dos ordenamientos eventualmente divergentes, no puede dejar de ser el del lugar de constitución de la sociedad. En otros términos: de la lectura de la norma se desprende que aspectos como la organicidad, las reglas relativas al objeto y a la imputación de actos a la sociedad, la atribución o no de personalidad jurídica, etc., no dejan de estar regidas por la ley del lugar de constitución. Podrá alegarse la palidez de los efectos de la norma con esta lectura. Pero es ésta y no otra la que impone el texto legal: no dice, por ejemplo, que este caso se "considera totalmente como sociedad local, aplicándose íntegramente las reglas legales argentinas, como afirma Zunino".27
Tales son algunas de las opiniones vertidas, por supuesto sin pretensión de exhaustividad, sobre tan conflictiva norma.
25 D.R.VíTOLO, Sociedades extranjeras y off shore, Abaco, Buenos Aires, 2003, p. 143/152
26 Analiza distintas posibilidades: a) desconocimiento "de la existencia de la estructura societaria como instrumento de limitación de la responsabilidad del único socio; b) el objeto social deberá cumplir con los requisitos de licitud, posibilidad, determinación y precisión requeridos por nuestra legislación pudiendo ser pasible de las sanciones de los artículos 18, 19 y 20 de la Ley; c) por fin, aún cuando no se dieran algunas de las circunstancias previamente citadas, al desconocerse eficacia extraterritorial al acto social constitutivo en nuestro país, si tal sociedad realiza actos en la Argentina, su régimen legal será el de los artículos 21 a 26 de la Ley" (A.L.ROVIRA ( nota 21) p.81)
27 R.M. MANÓVIL, "Una ajustada interpretación del artículo 124 de la Ley de Sociedades", LL, tomo 2003-C, ps 795/6. Confrontar esta posición con las "Normas de la Inspección General de Justicia" (R.G. 7/2005 y modificatorias).
II.3.2) La Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades comerciales y el art. 124 de la LSC.
Inicialmente debemos poner de manifiesto la jerarquía normativa superior de la que goza la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades comerciales 28 respecto de los arts. 118 a 124 de la LSC argentina (conf. Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) por lo que, en principio, y salvo que se trate de una cuestión no prevista por la Convención o que sea la propia Convención la que remita al derecho de fuente interna, no cabría la aplicación de los arts. mencionados.
La cuestión relativa a la lex societatis de una sociedad mercantil constituida en uno de los Estados partes se encuentra expresamente regulada por dicho instrumento, al hacer regir su existencia, capacidad, funcionamiento y disolución por derecho del lugar de constitución.29 Asimismo consagra la regla del reconocimiento de pleno derecho de las sociedades constituidas en un Estado parte en los restantes, aún cuando no excluya la facultad del Estado de exigir la acreditación de su existencia conforme también la ley del lugar de su constitución (conf. arts. 2 y 3).30
Por otra parte debe tener presente que la Convención en cuestión no prevé la posibilidad de aplicación de normas de policía.31
Si bien es cierto que la Convención da lugar o permite la aplicación de normas pertenecientes a las fuentes internas del Derecho de un Estado distinto al del lugar de constitución pero, salvo en lo que se refiere a la capacidad,32 tal aplicación se vincula al ejercicio concreto de su actividad y al control que ejerza una sociedad respecto de otra (conf. art. 4) y no a su ley personal que sigue siendo la del lugar de constitución.
28 Son Estados Partes al 8/1/07 Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela (www.oas.org)
29 La norma de la fuente convencional es más precisa que la norma de la fuente interna puesto que describe con mayor detalle los aspectos que contempla en el tipo legal y califica el punto de conexión "lugar de su constitución" como aquél "donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades".
30 En este tema las disposiciones que rigen la misma materia en el TMDComTI quedan desplazadas por la CIDIP (véase en tal sentido A.A. MENICOCCI, "Conflicto de fuentes, régimen de capacidad y hospitalidad de la sociedad comercial constituida en el extranjero", en las V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado, organizadas por la AADI y llevadas a cabo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, los días 27 y 28 de agosto de 2004). El reconocimiento de pleno derecho importa "la exclusión de todo condicionamiento o autorización o de cualquier sujeción a la ley territorial" (conf. R. SANTOS BELANDRO , "Nuevas leyes en Suiza y Uruguay respecto de las sociedades comerciales extranjeras", Rev. AEU, vol 77, Nª 1-6, pág.93)
31R. SANTOS BELANDRO ( nota 9), p. 199, destaca que "la aplicación de leyes de policía debe ser admitida pero su reconocimiento debe estar basado sobre un criterio claramente restrictivo y sólo cuando su intervención sea admitida por el derecho internacional público y está autorizada por el propio Tratado. Indudablemente que, permiso mediante, la sensación es de perplejidad, por cuanto permite a cada Estado Parte borrar con el codo lo que escribió con la mano, a restablecer una libertad a la que habían renunciado al suscribir un Acuerdo internacional". La posibilidad de aplicación de normas de policía aparece claramente, por ejemplo, en el art. 11 de la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales.
32Téngase presente que el Derecho del Estado de reconocimiento actúa como límite al Derecho del lugar de constitución por imperio de lo dispuesto en el art. 3 de dicha Convención.
En tal contexto la aplicación del art. 124 de la LSC no aparece como posible 33 puesto que, sobre todo si se adopta alguna de las posiciones más gravosas para la sociedad incursa en tal situación, se neutralizaría el funcionamiento de la norma de conflicto contenida en la Convención.34
Podrían plantearse algunas dudas a partir de lo dispuesto por el art. 5 de la mentada CIDIP en tanto permitiría al Estado en el cual una sociedad constituida en un Estado parte pretendiera a establecer la sede efectiva de su administración central, exigirle el cumplimiento de los requisitos establecidos por su normativa interna. Sin embargo, en nuestra opinión, tampoco podría constituir la "puerta de entrada" a la aplicación del art. 124 de la LSC con las consecuencias que de él se predican en el caso de subsunción de un caso en su tipo legal, por cuanto: a) en tal caso se le podría exigir que cumpla con ciertos requisitos pero no "privarla" de la aplicación de la ley del lugar de constitución, consecuencia que se predica en un vasto sector de la doctrina como consecuencia de la aplicación del art. 124 de la LSC; b) ello requeriría que previamente fuera de alguna manera intimada en forma previa a cumplir con dichos requisitos; c) la sanción por el incumplimiento de las exigencias del Derecho del Estado al que pretendiera trasladar la sede efectiva de su administración central y en tanto efectivamente lo hiciera, además de hallarse expresamente establecida, no podría ser ni la irregularidad ni la consideración como sociedad local, y de así serlo, además de contrario a los principios de la Convención, sería de dudosa efectividad más allá de las fronteras del Estado al que hubiera efectivamente trasladado su sede.35 Por otra parte quedarían claramente al margen los supuestos en los que la aplicación del art. 124 de la LSC se fundara en la idea del "principal objeto destinado a cumplirse en la República".
En definitiva a modo de conclusión y más allá de la superior jerarquía normativa de la CIDIP, consideramos que no existe resquicio en dicho instrumento que permita la aplicación del art. 124 de la LSC.36
Ello no implica que, en determinadas oportunidades, el Derecho del lugar de constitución pueda no ser aplicado en otro Estado parte como consecuencia de la manifiesta contrariedad con el orden público internacional (conf. art. 7 de la CIDIP sobre sociedades y 4 de la CIDIP sobre normas generales) y aún en caso de fraude a la ley (conf. art. 5 de la CIDIP sobre normas generales) 37 pero ello, actuando con prudencia y mesura, y dentro de los estrictos límites en los que ambos institutos operan en el marco del Derecho Internacional con especial referencia a la fuente convencional.
33 Disentimos en este punto con VíTOLO, para quien "…la norma contenida en el art. 124 en nada contradice este tratado internacional" (D.R VíTOLO, Sociedades constituidas en el extranjero con sede o principal objeto en la República, El Derecho, Colección Académica, Bs. As, Universitas, 2005, p. 98).
34 Repárese en que la Convención no incluye una norma similar al art. 124 de la LSC
35 En una ponencia presentada en el IX Congreso Argentino de Derecho Societario-V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, realizado en San Miguel de Tucumán del 22 al 25 de septiembre de 2004, al referirse al art. 5 de la CIDIP sobre conflicto de leyes en materia de sociedades comerciales se sostuvo que dicha norma "Admite en consecuencia la sociedad constituida e el extranjero con sede efectiva en e país sin que el hecho constituya presunción de fraude ni produzca efectos de irregularidad" ( F. J. OYUELA,/J.P. DE LUCA/M.C. CORBACHO, "Derogación del artículo 30 y modificación de los artículos 123 y 124 de la Ley de Sociedades", en Libro de Ponencias del IX Congreso Argentino de Derecho Societario-V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, tomo I, p. 503)
36 ZUBARáN, al comentar el caso BOSKOOP sostuvo que "El art. 124, LS puede y debe ser aplicado a las sociedades constituidas en el extranjero pero no para aquellas que fueron constituidas en alguno de los Estados Parte de la CIDIP II y esto es simplemente porque una norma de policía no puede ser aplicada sobre un tratado de Derecho Internacional por expresa disposición de nuestra Constitución Nacional y de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados" (F.J. ZUBARáN, "Consideraciones el fallo Boskoop S.A. Las sociedades extranjeras", ED, diario del 22/9/06, p. 5)
37 El fraude opera en el Derecho Internacional Privado como en cualquier otra rama del Derecho. Sin embargo, cuando se emplea la expresión "fraude a la ley" se hace referencia a la característica negativa del tipo legal de la norma de conflicto destacándose que importa una manipuleo fraudulento de los hechos subyacentes en el punto de conexión (W. GOLDSCHMIDT, Derecho internacional privado. Derecho de la Tolerancia, 7ª. Edición, Depalma. Buenos Aires, 1990, p.109) aunque también ha señalado la doctrina debería abarcar otras supuestos tales como "la manipulación de los componentes que determinan una calificación. Dicho en otros términos, en la alteración de los elementos que, al comandar una calificación, condicionan a su vez la designación de la ley competente" (M.S.NAJURIETA, "Fraude en el Derecho Internacional Privado", RDPC, Tomo IV, p. 310). Se han señalado las complicaciones de la regulación del fraude a la ley poniéndose el acento en la dificultad que deviene de una doble subjetividad "la de las partes, que es muy difícil de medir, y la del juez, que queda habilitado para considerar fraude lo que en realidad puede ser el ejercicio normal del derecho de una persona" (D.FERNÁNDEZ ARROYO, "Notas acerca del tratamiento de la jurisdicción internacional en el Proyecto de un Código de derecho internacional privado para la República Argentina de 2003, en DeCita, 04.2005, Zavalía, 2005, pág 452 ). El mismo autor más adelante destaca que "si una empresa traslada su sede o su establecimiento principal de un país a otro buscado un país que le brinde la reglamentación fiscal, laboral o medioambiental más favorable, puede que cause un grave perjuicio social y económico a una serie de personas y tal vez a un país, pero no necesariamente existirá un fraude en el sentido del DIPr." (ob. cit., p. 452).
Por Carolina Daniela Iud
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