I. Introducción

La sencillez  y claridad de las que gozan  -en términos generales-  las normas de jurisdicción internacional no importa per se la ausencia de conflictos al momento de su aplicación a los casos concretos. La realidad es muy rica, muy vasta, los conflictos muchas veces no son “lineales”, involucran problemas de distinta naturaleza”¹ y el caso “Banco de Italia y Río de la Plata S.A. c/ Banco Pan de Azúcar S.A y Banco de Crédito S.A. s/diligencia preliminar” es una muestra de ello. El caso nos sirve a la vez de excusa para llamar la atención sobre un tema no suficientemente explorado por la doctrina y la jurisprudencia nacionales como es el ejercicio de la autonomía de la voluntad en el plano procesal a través de la inserción de cláusulas atributivas de jurisdicción internacional en pagarés.

II. El caso

Banco de Italia y Río de la Plata S.A. (Argentina) promovió demanda ante el juez con competencia en materia comercial de la Capital Federal contra Banco Pan de Azúcar S.A., sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay -absorbente del Banco de Italia y Río de la Plata S.A. de Uruguay- y contra Banco de Crédito S.A., sociedad también constituida en la República Oriental del Uruguay pero con una oficina de representación en la Ciudad de Buenos Aires.

Si bien el proceso está caratulado como “diligencia preliminar”² puede inferirse que la pretensión de la actora se funda en el incumplimiento de la obligación de pago de un préstamo aparentemente contraído en la República Oriental del Uruguay por el Banco de Italia y Río de la Plata S.A. (Uruguay) a favor del Banco de Italia y Río de la Plata S.A. (Argentina), en aquel entonces su casa matriz. Con posterioridad a la toma de dicho préstamo,  el  Banco de Italia y Río de la Plata S.A. de Uruguay fue liquidado y el Banco Pan de Azúcar S.A. lo absorbió para posteriormente también ser liquidado y sucedido parcialmente por el Banco de Crédito S.A.

La actora funda la competencia de los jueces argentinos en unos documentos -“promissory notes” cuya acción dice se encontraba prescripta- que allegó al proceso y  que contenían la siguiente constancia: “El pagaré y los derechos y obligaciones de las partes del presente se regirán e interpretarán de conformidad con las leyes de la ciudad de Buenos Aires, República Argentina, o las leyes de la República del Uruguay, y el Emisor se somete a la jurisdicción del Tribunal de la República Argentina o del Tribunal de la República del Uruguay que pueda elegir el Tenedor, y el Emisor, mediante la firma y entrega del presente Pagaré, acepta para sí y con relación a sus bienes e ingresos de manera general e incondicional la jurisdicción no exclusiva de los Tribunales antes mencionados”.

Las demandadas opusieron excepción de incompetencia, haciéndose lugar a la misma en la sentencia de primera instancia, contra la cual la  parte actora dedujo recurso de apelación.

Es importante señalar que las demandadas alegaron no haber intervenido en la creación de tales documentos ni en el contrato de préstamo, aclarando que en ningún momento pactaron la prórroga de jurisdicción a favor de los jueces argentinos.

III. La sentencia de la Sala B de la CNCom

El 8 de noviembre de 2002,  la Sala  B de la CNCom hizo lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora, revocando el pronunciamiento de la instancia anterior. En consecuencia consideró competentes a los jueces argentinos en atención a que “Las partes deben sumisión a lo convenido en los instrumentos mencionados, en los que se pactó la potestad de elección del tenedor por la jurisdicción de los tribunales de la República. Es inequívoca la cláusula de prórroga de competencia territorial en asunto de orden patrimonial  (v. esta Sala, in re: “Banco del Buen Ayre S.A. c/ Jiménez, Roberto Tomás y otro s/ejecutivo”, del 29/09/2000), y ello es así porque la ley otorga a las partes la facultad de atribuir la competencia respecto de determinadas pretensiones a un órgano judicial, que en principio, carece de ella, en el caso de prórroga expresa, (pacto de foro prorrogando). No se percibe en el caso, por otra parte, la existencia de utilización abusiva de la estipulación, que comprometa la libertad de contratación. No empece a lo expuesto, que el pacto haya sido suscripto por la sociedad antecesora absorbida por la demandada, pues en tales casos la absorbente adquiere la titularidad de todos los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida (doctrina del art. 82 párr. 2º LSC)”.

Contra dicha sentencia las demandadas interpusieron recurso extraordinario por ante la CSJN por considerar que el tribunal, arbitrariamente,  había prescindido de la aplicación al caso concreto de las disposiciones tanto del TDMCivI de 1940 como del TDMComI de 1940.

IV. La sentencia de la CSJN

El 9 de noviembre de 2004 la CSJN declaró procedente el recurso extraordinario y, compartiendo el dictamen del Procurador General, descalificó por arbitrariedad la sentencia de la Excma. Cámara, mandando dictar nuevo fallo.

Del dictamen del Procurador cabe extraer dos argumentos fundamentales en relación al proceder del tribunal a quo: a) que éste omitió el análisis de la cuestión que se planteó a lo largo del proceso como es la interpretación y aplicación de los arts. 35 y concs. del TDMComTI de 1940 y de los arts. 1, 37 y 56 del TDMCivI de 1940; b) que no reparó en que se trataba de una demanda ordinaria y no de una ejecutiva, con la consiguiente inadvertencia de la incidencia del título en uno y otro tipo de proceso como asimismo de las defensas admisibles, en tanto dependiendo de la conclusión a la que se arribe se puede considerar que se trata de una simple cláusula de un elemento más de prueba o bien a otorgarle operatividad plena y oponibilidad como cláusula de prórroga de jurisdicción.

V. La sentencia de la Sala D de la CNCom

Remitido el expediente al tribunal de origen,  fue asignado a la Sala D de la CNCom la cual,  en cumplimiento de lo ordenado por la CSJN,  dictó nuevo pronunciamiento el día 28 de febrero de 2005, confirmando la resolución de primera instancia, declarando así la incompetencia de los jueces argentinos.

La Sala calificó a los “promissory notes”como meros títulos quirógrafos y en todo caso prueba documental de la existencia de la deuda, de lo que concluyó que “las cláusulas allí consagradas no resultan elementos determinantes por sí mismos sino que, debiendo fundarse el derecho invocado en la causa de la obligación esgrimida, el negocio subyacente a su libramiento adquiere total preeminencia por sobre el contenido de las letras (sic), limitándose éstas sólo al carácter probatorio ya referenciado  supra. Es así que esas disposiciones convencionales, establecidas para el contenido cartular incausado de los documentos, y con especial referencia a la ley aplicable y la prórroga de jurisdicción establecida por los sujetos cambiarios, carece de relevancia en una pretensión ordinaria que perfora la formalidad del título para abrevar en el negocio mismo de su origen: un mutuo financiero. Véase además, a efectos de agotar aquella hipótesis de la prórroga de jurisdicción, que esa decisión convencional efectuada en el marco de un pagaré, fue extendida por una persona ajena a los sujetos demandados, quienes si bienpodrían tener responsabilidad respecto de la deuda reclamada, resulta por demás forzado imponerles la tramitación de un litigio en otro país con base en la letra de un pagaré carente de exigibilidad propia aún para su mismo librador. Estas conclusiones remiten a las normas generales de competencia (cpr. 5), con especial consideración del elemento extranjero inherentes a de los sujetos demandados y al lugar de cumplimiento de la prestación más característica del contrato de mutuo (arg. Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940: 35, y Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940: 56)”.

Destacó luego la Sala D que tanto la operación como los domicilios de los demandados se encuentran en Uruguay por lo que no existían elementos que impongan la jurisdicción argentina.

VI. La importancia de la calificación de la controversia en orden a la individualización de la fuente normativa

Uno de los tantos inconvenientes que se plantea a la hora de la decisión acerca de la competencia judicial internacional  se presenta precisamente cuando ésta reclama, aunque sea en forma preliminar   “ingresar a la cuestión de mérito” ³, problema que se agudiza  en aquellos sistemas jurídicos en los cuales se le asigna relevancia al forum causae.

El caso requería previamente una adecuada calificación de la controversia a fin de individualizar la fuente a la cual recurrir con especial consideración de la presencia de elementos extranjeros relevantes, lo que no fue advertido en los primeros pronunciamientos.

En este sentido de haberse calificado la controversia como cambiaria debería haberse tenido presente que, tratándose de un caso argentino-uruguayo, existía tal vez un tratado internacional que en el punto desplazaba al TDMComTI de 1940⁴. Nos referimos a la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas⁵.

Suponemos bastante improbable que la cuestión hubiese estado regida por el TMDComTI de 1940⁶, no obstante lo cual destacamos que su art. 35 consagra una única conexión jurisdiccional en relación a las cuestiones que surjan entre las personas que han intervenido en la negociación de una letra de cambio, cheque u otro papel a la orden o al

portador ⁷: el domicilio de los demandados, sea a la fecha en que se obligaron o el que tengan al momento de ser demandados ⁸. 

En cambio,  el art. 8 de la CIDIP I sobre letras de  cambio  - aplicable a los pagarés conforme lo dispone su art. 9- es más amplio puesto que establece, en relación a las controversias que se susciten con motivo de la negociación  de la letra de cambio ⁹ - por lo tanto a los pagarés- la jurisdicción concurrente a opción del actor del: a) lugar de cumplimiento de la obligación  y b) domicilio del demandado ¹⁰.

Los demandados no se domiciliaban en la Argentina ni al momento en que quedaron obligados ni al de ser demandados (conf. art. 10 del TDMCivI de 1940),  por lo que de resultar aplicable el TDMComI de 1940, los jueces argentinos serían incompetentes. Y,  de resultar aplicable la Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas, sólo se abriría la jurisdicción argentina si el lugar de cumplimiento de la obligación se localizara en la República Argentina. De lo contrario también por esta vía se llegaría a la incompetencia de los jueces argentinos.
Sin embargo, la Sala D  no calificó a la controversia como cambiaria y efectuó  dos afirmaciones decisivas: a) que no se ha intentado la acción ejecutiva sino del proceso causal ordinario; b) que en tanto el derecho reclamado debe fundarse en la causa de la obligación, adquiere preeminencia  el negocio subyacente, esto es el mutuo financiero.

De estas afirmaciones y de la referencia que efectúa la Sala D al art. 56 del TDMCivI de 1940 se infiere que ha calificado a la acción instaurada como una acción extracambiaria –en definitiva se trata de la acción causal- y no como una acción cambiaria ¹¹, criterio que compartimos. No obstante, en cuanto se aboca al análisis de las dos conexiones jurisdiccionales que prevé dicha norma, hubiese sido deseable un mayor desarrollo de la fundamentación relativa a la ausencia de jurisdicción con base en el forum causae. Repárese en que  en el marco del TDMCivI de 1940  el art. 37 del mismo  somete a los contratos a la ley del lugar de cumplimiento,  el art. 38 contiene calificaciones autárquicas de dicho punto de conexión suficientemente precisas y el art. 40 contiene la

solución para los casos en los cuales no pueda determinarse, con arreglo a dichas normas, el lugar de cumplimiento, cual es el derecho del lugar de celebración. Conforme dichas disposiciones el contrato debería considerarse regido por el derecho uruguayo porque en tanto se trata de un contrato que recae sobre cosas fungibles o determinadas por su género, se rige por el derecho del domicilio del deudor al tiempo de su celebración (conf. arts. 37 y 38 del TDMCivI de 1940) ¹², resultando inapropiado recurrir a la teoría de la prestación característica ¹³.

Por lo demás, cabe señalar que la teoría de la prestación más característica no resulta de sencilla aplicación en materia de contratos respecto de cuya naturaleza real o consensual no existe uniformidad. Repárese en que, ya fuera del ámbito de aplicación del TDMCivI y dentro del sistema de DIPr. argentino de fuente interna ¹⁴, la calificación del contrato de mutuo debe efectuarse lex causae.¹⁵ Si la lex causae lo califica como real  podría sostenerse que la prestación más característica es la del prestatario puesto que las únicas obligaciones estarán a su cargo pero si, en cambio, lo califica como consensual parecería que la prestación más característica se encontraría a cargo del  prestamista.

En realidad las afirmaciones del tribunal parecen más bien estar demostrando la influencia en la decisión de ciertos criterios a los que suele recurrirse en casos subsumibles en la fuente interna. En consecuencia y teniendo en cuenta que en el marco normativo que corresponde al caso no se le puede reconocer validez a una prórroga de jurisdicción válida ante litem ¹⁶, aunque no precisamente por los fundamentos dados por el tribunal tal como se apreciará en el punto siguiente, corresponde recurrir directamente a las normas de jurisdicción internacional en materia contractual del TDMCivI, que conducirían a la jurisdicción uruguaya conforme el criterio expuesto. 

VII. La inserción de cláusulas atributivas de jurisdicción internacional en pagarés

La doctrina se ha pronunciado generalmente en contra de la admisión de la autonomía de la voluntad de las partes en orden a la elección del derecho aplicable en materia cambiaria con fundamento en la necesidad de certeza de la materia, en las consecuencias lógicas derivadas de  la existencia de una pluralidad de obligaciones independientes ¹⁷ y en la indisponibilidad, en términos generales,  del derecho cambiario material ¹⁸.