I.- El caso

Héctor Valentín Gutiérrez Segú demandó a Transformados Metálicos Prado, S.A., sociedad comercial domiciliada en España, reclamando el pago de una suma de dinero en concepto de indemnización por la rescisión anticipada e ilegítima por parte de la demandada de un “contrato de agencia” a plazo determinado por el cual sostiene el actor haber sido designado “representante” para la comercialización de naves metálicas, silos agrícolas y su mecanización, con cláusula de exclusividad para el territorio de la República Argentina.

El contrato en cuestión contenía una cláusula de elección de derecho aplicable a favor del derecho español, que el actor identifica en la especie como ley 12 del 27 de mayo de 1992, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 29/5/92(5).Asimismo contenía un acuerdo de prórroga de jurisdicción a favor del Tribunal Arbitral de Comercio de Bilbao(6), cuya nulidad fue alegada por el actor sosteniendo que se trataba de un contrato celebrado en el extranjero destinado a producir sus efectos única y exclusivamente en la República.

El actor sujeta la validez de dicho acuerdo a la ley española —aplicable al fondo de la cuestión—, concluyendo que la jurisdicción de los jueces del domicilio del agente sería improrrogable(7).

La parte actora denunció que la demandada tenía un “representante comercial” en la Capital Federal y solicitó que se notificara en el “domicilio de dicho representante” el traslado de la demanda, invocando como fundamento de esta pretensión lo dispuesto por el art. 122, inc. b) de la ley 19.550. A los efectos de acreditar que se trataba de un “representante comercial” acompañó unos avisos publicitarios difundidos en revistas especializadas y en la guía telefónica por dicho “representante”(8).Se ordenó correr traslado de la demanda por el término de quince días. Ante la frustración de dicha notificación, el actor solicitó se practicara la misma bajo su responsabilidad, procediéndose de tal forma.

A esta altura del relato destacamos que el procedimiento de mediación previa obligatoria establecido por la ley 24.573 no contó con la participación de la demandada puesto que las notificaciones correspondientes fueron dirigidas también a dicho “representante comercial”, quien comunicó al mediador interviniente la improcedencia de la notificación en su persona.

Se presentó en autos un apoderado judicial de la demandada que, sin consentir la jurisdicción, solicitó la revocación tanto de la providencia que había ordenado correr traslado de la demanda por quince días, con fundamento en lo dispuesto por el art. 342, 2º párr. del CPCCN, como asimismo de la resolución que ordenó la notificación bajo responsabilidad de la parte actora. Por otra parte alegó la nulidad de la notificación practicada de dicha forma y de las notificaciones realizadas en el marco de la mediación obligatoria y en el incidente de beneficio de litigar sin gastos, fundándose principalmente en que la persona en quien se habían practicado las notificaciones era un simple agente sin capacidad para obligar a la sociedad demandada.

II.- La sentencia de primera instancia

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la declaración de nulidad de la notificación, revocó la providencia que así la había autorizado y ordenó notificar el traslado de la demanda en el domicilio de la demandada sito en España. Asimismo procedió a fijar en treinta días el plazo para la contestación de la demanda, imponiendo las costas en el orden causado. A tal efecto se fundó en que “De acuerdo a lo que dispone la ley de sociedades, para que el emplazamiento en el país de una sociedad constituida en el extranjero tenga efectos, debe haberse cumplido el requisito exigido por el art. 123, es decir “inscribir su contrato social... así como lo relativo a sus representantes legales” ante la Inspección General de Justicia.

Tal requisito no se da en el caso de autos, desde el momento que la demandada niega estar inscripta ante la IGJ y ello no ha sido desconocido por el accionante al responder el respectivo traslado”(9).Denegó declarar la nulidad de las notificaciones practicadas en la etapa de mediación y no se pronunció respecto de las practicadas en el incidente de beneficio de litigar sin gastos.

III.- La sentencia de segunda instancia

Contra la sentencia de primera instancia se alzaron ambas partes. La sala D de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal resolvió confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal y la revocó en cuanto ésta ordenó practicar una nueva notificación del traslado de la demanda para que la conteste dentro del término de quince días, en el domicilio real de la demandada. La Cámara dispuso que esa notificación se dirigiera a su apoderado judicial y al domicilio constituido en autos, desestimando la declaración de nulidad de los actos cumplidos en el trámite de mediación y en el incidente de beneficio de litigar sin gastos. El voto de Alberti revela su preocupación por dejar aclarado que el principio en este tipo de cuestiones es que el traslado de la demanda debe conferirse por el tiempo que corresponde en orden a lo dispuesto por el art. 342 del CPCCN, aunque considera que por las particularidades de este caso concreto, ello no resulta necesario, en atención a la existencia de medios casi instantáneos de comunicación y el tiempo insumido hasta el momento, que estima suficiente “para apercibirse del proceso”.

IV.-Las cuestiones a resolver

Tal como el lector podrá advertir, el presente caso plantea varias cuestiones interesantes desde la óptica del Derecho Internacional Privado, algunas de las cuales son abordadas en la sentencia que se comenta y otras que habrán de ser resueltas luego del análisis de la validez del emplazamiento y del plazo para contestar la demanda(10).En el presente comentario nos ceñiremos a la cuestión relativa al emplazamiento de la sociedad demandada.

V.- Emplazamiento en juicio de la sociedad constituida en el extranjero

Tal como se ha afirmado en reiteradas oportunidades, el art. 122 de la LS contiene normas relativas al emplazamiento en el territorio de la República de sociedades constituidas en el extranjero y no normas de jurisdicción internacional. Cabe entonces afirmar la existencia del “principio de independencia entre la jurisdicción internacional y el emplazamiento respecto de una sociedad constituida en el extranjero” (11), de resultas del cual pueden presentarse supuestos en los que sea dable afirmar la jurisdicción argentina y la posibilidad de emplazar a la sociedad constituida en el extranjero en el país, pero también casos en los que pese a existir jurisdicción internacional argentina ello no sea posible, o aún casos en los que pese a la ausencia de jurisdicción internacional argentina existiría la posibilidad de emplazamiento en el país(12).

Resulta oportuno destacar que las normas que contiene el art. 122 de la LS sólo abren una posibilidad de emplazamiento en el país de la sociedad constituida en el extranjero, sin excluir otras. Este carácter facultativo debería ser tenido presente a la hora de evaluar la conveniencia de recurrir a esta forma de notificación, fundamentalmente en los casos multinacionales totales, supuesto en el cual resulta necesario un análisis previo de los requisitos exigidos en el ordenamiento en el que la sentencia eventualmente a dictarse debería desplegar sus efectos. De tal análisis podría concluirse que resulta más conveniente proceder a emplazar a la sociedad constituida en el extranjero en algún otro domicilio.

A los fines de comprender el ámbito de aplicación del art. 122 de la LS estimamos pertinente analizarlo partiendo de las modalidades de actuación típicas de la sociedad constituida en el extranjero previstas por nuestro sistema de DIPr. de fuente interna.

V.1.) Emplazamiento en caso de “realización de actos aislados”

El art. 122 de la LS dispone que “El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República: a) originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio...”.

Sin perjuicio de señalar que la terminología empleada no resulta del todo precisa puesto que, en realidad, el emplazamiento de la sociedad constituida en el extranjero no se origina en el acto aislado en sí, sino en una resolución judicial que así lo ordena(13), no deja de llamar la atención que en tal hipótesis el legislador haya optado por una notificación en la persona y no en el domicilio, como tradicionalmente se predica en nuestro sistema(14).

En lo que respecta al término “acto aislado” empleado por la norma habrá de ser calificado lex fori, y en este sentido puede afirmarse que el art. 122, inc. a) de la ley 19.550 puede ser entendido como el correlato lógico, por razones prácticas, del art. 118 segundo párrafo del mismo cuerpo legal(15).

Aclaradas estas cuestiones, lo cierto es que no puede soslayarse que para que sea posible el emplazamiento en los términos de la citada norma no sólo debe tratarse de una acto aislado sino que, además, debe ser posible notificar en la persona del apoderado que haya intervenido en el acto o contrato que motive el litigio, acto o contrato que no necesariamente debe ser local(16). Y ello conduce a analizar qué tipo de intervención resulta exigida por la normativa, cuestión de la que se han ocupado la doctrina y la jurisprudencia.

Así, se ha sostenido que “no basta cualquier intervención en el curso de la negociación sino que es necesario que el apoderado haya celebrado el negocio emitiendo la declaración de voluntad en nombre de la sociedad constituida en el extranjero(17).

En tal sentido cabe señalar que nuestros tribunales han resuelto que no resulta acorde a derecho la notificación en la persona de un apoderado que intervino en diligencias tendientes al cobro posterior de letras de cambio(18).Por otra parte, cabe preguntarse en qué domicilio deberá procederse al emplazamiento de la sociedad constituida en el extranjero en el caso de ejercer la opción prevista por el art. 122 inc. a) de la LS.En tal sentido, Rovira ha destacado que ello será posible “siempre que el apoderado tuviere domicilio constituido a esos efectos en nuestro país”(19).Si bien reconociendo que ello sería exigible, también se ha dicho que su falta no obsta al emplazamiento, en cuyo caso debería practicarse la notificación en su domicilio real(20).

Entendemos que no tratándose de un requisito especialmente establecido por la normativa vigente, puede practicarse en el domicilio real del representante, puesto que lo que interesa es que se practique en la persona de éste(21).Esta afirmación conduce a otro interrogante cual es el de si el emplazamiento previsto por el art. 122, inc. a) exige la presencia física del representante en el acto de la diligencia. Pareciera ser que la respuesta, de lege lata, sería afirmativa, puesto que la norma prevé expresamente un emplazamiento “en la persona del apoderado”.Por otra parte no podemos omitir señalar que, pese a no tratarse del representante o apoderado que intervino en el acto, obiter dictum, se ha dejado traslucir que si la persona a la que el actor ha indicado como “representante” en el país acepta la notificación, ésta surtiría efectos(22).

En conclusión, siempre que el apoderado de la sociedad constituida en el extranjero que realiza o realizó actos aislados en el país, haya intervenido en el acto o contrato que motive el litigio, sería posible emplazar en su persona a la sociedad constituida en el extranjero(23). Inversamente, ello no sería posible si: a) el apoderado o representante no se encontrare en el país; b) si tratándose de un representante o apoderado, éste no hubiera intervenido en el acto en forma decisiva, a menos que éste aceptara en tal caso la notificación.

V.2) Emplazamiento a la sociedad constituida en el extranjero que tiene sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación en la República

Se trata de la hipótesis prevista en el art. 122, inc. b) de la LS que en su parte pertinente dispone que el emplazamiento podrá cumplirse en la República “Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante”. Esta última parte del art. 122 guarda relación con lo dispuesto por el art. 118 tercer párrafo del mismo cuerpo legal, en cuanto éste manda el cumplimiento de una serie de requisitos a la sociedad constituida en el extranjero que se proponga el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente. Entre dichos requisitos, resulta pertinente tener en cuenta que la sociedad constituida en el extranjero debe fijar un domicilio en la República y designar la persona a cuyo cargo estará la representación en cuestión(24).

Cabe señalar que, conforme lo ha resuelto la jurisprudencia y lo ha afirmado la doctrina, la sucursal, agencia o representación debe resultar razonablemente vinculada al acto o hechos que motiven el litigio, actos o hechos que al igual que en la hipótesis de actos aislados, no necesariamente habrán de ser locales, pudiéndose considerar implícito en la norma la intervención de la sucursal(25).En este orden de ideas cabe tener presente lo señalado en la Exposición de Motivos de la ley 19.550 en cuanto a que la regla establece “que el emplazamiento puede cumplirse en el representante general o en el apoderado que intervino en la negociación” en una solución que “coincide con las conclusiones de la Academia Interamericana de Derecho Comparado e Internacional reunida en La Habana en 1948”(26).

La sala F de la CNCiv. tiene dicho que, en estos casos, “el emplazamiento de la sociedad para estar en juicio podrá cumplirse en la República, en la persona de aquel representante, con el efecto y extensión que le otorga la constitución del domicilio especial que impone el inc. 2º del art. 118, conforme al art. 90, inc. 4º del cód. civil (...). Por otra parte, para que ello sea viable, es necesario —además— que la controversia verse sobre un negocio celebrado por intermedio de la sucursal, agencia o representación existente en el país o se trate de un acto celebrado por éste”(27).

Algunos autores indican como doctrina emergente de este y de otro caso fallado por la sala B de la misma Cámara(28) que el emplazamiento se halla supeditado a que el representante lo acepte. Sin perjuicio de la innegable autoridad de quienes así lo sostienen no nos parece que de la lectura de ambos casos resulte forzoso arribar a la conclusión de que éste sea el criterio sostenido por ambas salas de la Cámara Civil ni menos aún que deba predicarse que esa sea la solución del sistema(29).

A nuestro entender, parecería necesario distinguir dos supuestos, partiendo de la base de si la sociedad constituida en el extranjero que realiza ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social ha cumplido o no con lo dispuesto por el art. 118 tercer párrafo.

En el primero de los casos no hallamos razones que permitan considerar nulo el emplazamiento en la persona del representante en atención a lo dispuesto por el art. 122, inc. b) y 118 tercer párrafo de la ley 19.550 y 90, inc. 4º del cód. civil como consecuencia de que éste se negara a aceptar la notificación; adviértase que si bastara con que el representante asumiera esta actitud para que no resultara posible proceder al emplazamiento en los términos del art. 122 de la ley 19.550, muy probablemente en forma casi automática dicha norma se convertiría en “letra muerta”.

En caso de tratarse del segundo supuesto algunos autores señalan que igualmente podría procederse a su emplazamiento(30), aunque la jurisprudencia parecería inclinarse por lo contrario, aunque con matices(31).Si bien resultan atendibles los argumentos dados en sentido afirmativo, no terminan de convencernos, puesto que a nuestro juicio, y aunque la norma no lo diga, el art. 122, inc. b) de la ley 19.550 parecería presuponer el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 118 tercer párrafo(32), hallándose de alguna manera resguardado el derecho de defensa de la sociedad constituida en el extranjero. Inversamente, cuando no ha procedido de tal manera, la cuestión transita por otros carriles y podrían presentarse situaciones de verdadera indefensión.

Por lo demás, la prueba de que se trata de un representante a cargo de la representación de la sociedad constituida en el extranjero cuando no se ha procedido a inscripción alguna, puede resultar tanto o más engorrosa que la notificación en el extranjero, a lo que se agrega la incerteza acerca del resultado y las dificultades que podrían suscitarse en el hipotético caso de resultar necesario el reconocimiento o la ejecución de la sentencia que eventualmente se dicte. En tal situación parece conveniente recurrir al auxilio procesal internacional y notificar a la sociedad constituida en el extranjero en su domicilio. Razones de efectividad así lo aconsejan.

V. 3) El emplazamiento en juicio de la sociedad constituida en el extranjero inscripta a los fines previstos por el art. 123 de la ley 19.550

El art. 123 de la LS impone a la sociedad constituida en el extranjero que se proponga constituir sociedad en la República(33), la acreditación de haberse constituido de conformidad con la ley de su país, la inscripción de su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.Esta disposición legal se complementa con el art. 27 del decreto 1493/82 y con los arts. 7º, 44 y 70 de la Res. Gral. IGPJ 6/80.La legislación complementaria es, en parte, la causante de algunas confusiones que suelen generarse a la hora de notificar a una sociedad constituida en el extranjero que solo ha procedido a su inscripción en los términos de la citada norma de la ley 19.550. En efecto, pese a que la doctrina ha señalado que “Por representantes legales se entiende las personas que la ley del país de constitución considera representantes de la sociedad(34), los arts. 27, inc. b) del decreto 1493/82 y 7°; inc. 2, apartado b) de la Res. Gral. IGPJ 6/80 requieren la inscripción de la documentación relativa al representante local de la sociedad constituida en el extranjero(35).

Por otra parte el art. 27, inc. c) del decreto 1493/82 exige “fijar sede social en la República”(36) y el art. 7°, inc. 2), ap. b) de la Res. Gral. IGPJ 6/80 exige la inscripción del domicilio en la República.

Esta situación ha generado discusiones y confusiones en torno a los casos en los que resulta ajustado a derecho el emplazamiento de la sociedad constituida en el extranjero en la persona de “representante local” y a los alcances que cabe asignar al domicilio inscripto en cumplimiento de las normas antes citadas. En tal sentido cabe tener presente que, conforme criterio doctrinario(37) y jurisprudencialmente sostenido(38), la inscripción de la sociedad constituida en el extranjero a los fines del art. 123 de la LS no importa en modo alguno la existencia de sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación en los términos del art. 122, inc. b). En consecuencia, la posibilidad de emplazamiento de la sociedad constituida en el extranjero en esta hipótesis sólo se presentará en tanto el caso sea subsumible en lo dispuesto por el art. 122, inc. a), esto es en aquellos casos que la sociedad constituida en el extranjero fuera demandada por cuestiones vinculadas al acto de constitución de sociedad en la República o a la toma de participación en sociedad ya constituida en la República, en cuyo caso se practicará en la persona del apoderado que intervino en el acto.

VI.-Mediación y notificación a la sociedad constituida en el extranjero

A las tradicionales dificultades que surgen ante la necesidad de notificar a una sociedad constituida en el extranjero un emplazamiento judicial, se agregan los derivados del necesario sometimiento al proceso de mediación extrajudicial. Si bien las normas que rigen este proceso abordan las cuestiones relativas a las notificaciones no hacen ninguna referencia concreta a las notificaciones a una sociedad constituida en el extranjero, cuestión que adquiere trascendencia cuando ésta reviste el carácter de parte requerida.

Los mediadores han tratado de resolver el vacío legal recurriendo a diversos medios(39), pero lo cierto es que cuando pese a ello la sociedad constituida en extranjero requerida no comparece a la audiencia no puede válidamente darse por concluido el proceso por la causal de incomparecencia y no cabe otro recurso que requerir la colaboración del juez al que se ha asignado la causa, a los efectos de obtener el libramiento del exhorto que permita efectuar la notificación en el extranjero(40).

No obstante, si los hechos se vincularan a un supuesto de actuación de la sociedad constituida en el extranjero subsumible dentro de alguno de las hipótesis previstas por el art. 122 de la ley 19.550, correspondería tener por válidas las notificaciones que se practicaran en la persona del representante en cuestión.

Palabras Finales

Retomando el análisis del fallo en comentario cabe destacar que no compartimos los fundamentos dados por el juez de primera instancia, puesto que se trataba de la validez o no del emplazamiento de una sociedad constituida en el extranjero en la persona de un alegado “representante” por cuestiones de naturaleza contractual y de ningún modo atinentes a la constitución o toma de participación por parte de la misma respecto de una sociedad constituida en la República.

En todo caso podría haberse fundado para resolver en el mismo sentido en el art. 118 tercera parte de la ley 19.550 y no en el art. 123. En cambio, la sentencia de segunda instancia, a nuestro juicio encuadra acertadamente la cuestión y, sin pronunciarse respecto a si, a los efectos de emplazar a la sociedad constituida en el extranjero en los términos del art. 122, inc. b), resulta imprescindible que haya dado cumplimiento a lo dispuesto por el art. 118 tercera parte(41), considera que no resulta aplicable la norma al sub lite por otra razón: la falta de participación del alegado representante en el negocio que diera origen a la demanda.

La solución dada al caso concreto importa una reafirmación del criterio según el cual debe existir una vinculación entre el acto que origina la controversia y la representación o sucursal de la sociedad constituida en el extranjero. Pese a ello no resultó necesario recurrir al auxilio procesal internacional gracias al pragmatismo con que fue resuelta la cuestión. En efecto, la sala, haciendo mérito de la inexistencia de duda acerca de que el apoderado judicial que se presentó en el expediente se hallaba instruido para intervenir en el proceso, con lo cual el fundamento subyacente en la orden de notificar la demanda en el domicilio real en España —la preservación del derecho de defensa—, se hallaría igualmente resguardado, mandó practicar la notificación del traslado de la demanda al apoderado judicial en el domicilio constituido en el expediente y redujo el plazo para la contestación a los quince días, teniendo en cuenta el lugar donde se ordenó practicar la notificación.

Por otra parte, la sala tuvo en cuenta las dificultades que provoca la interpretación de la norma en cuestión como surge de la distribución de las costas por su orden en atención a que “el demandante pudo creerse con derecho al peticionar como lo hizo”.

El pronunciamiento bajo análisis no habrá de ser visto como un apartamiento de lo dispuesto por el art. 122 de la ley 19.550 sino como una muestra de que aun cuando no se trate del supuesto previsto por la norma, las particulares características del caso, pueden dar lugar a una solución creativa que, resguardando el derecho de defensa, permita resolver la cuestión con un criterio práctico.

Finalmente deseamos destacar que el art. 122 de la ley 19.550 no es perfecto pero el propósito que lo anima aún está vigente, lo que nos lleva a no compartir la opinión de quienes lisa y llanamente proponen su derogación con fundamento en que “contiene una prescripción que choca con institutos de fondo como la constitución de domicilio y el régimen de representación. La jurisprudencia lo ha dejado de lado y sería más claro que en una próxima reforma fuese suprimido”(42). No creemos que la jurisprudencia lo haya “dejado de lado” sino que los casos que trascendieron simplemente no se encuadraban en los supuestos tenidos en miras por el legislador. De modo tal que, tal vez, sea conveniente modificarlo teniendo en cuenta las dificultades que ha planteado para tornarlo funcional pero no derogarlo en la medida en que puede resultar un mecanismo útil para facilitar las notificaciones a las sociedades constituidas en el extranjero y lograr mayor celeridad, por lo menos hasta tanto llegue ese día al que Boggiano aludía, en que “los avances tecnológicos en las telecomunicaciones tornen superfluas las normas de jurisdicción internacional y emplazamientos”(43).

Carolina D. Iud

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