I.-Antecedentes del caso

El 25 de agosto de 1981 se celebra en Buenos Aires un contrato de compraventa del 73,014% de las acciones de Bodegas y Viñedos Gargantini S.A., entre Roberto Carlos Gargantini, Eduardo Gargantini y Juan Bautista Gargantini, por la parte vendedora, y St. August Weinhandeils GMBH (domiciliada en la República Federal de Alemania), Inversora Iberoamericana S.A. (domiciliada en Panamá) y A/S Skjöld Burne (domiciliada en Dinamarca) por la parte compradora. El precio total pactado era de 6.790.700 francos suizos, pagaderos en diez cuotas anuales y consecutivas, por año vencido, sin intereses, venciendo la primera de ellas el 24 de abril de 1982 y las siguientes el mismo día de los siguientes años, de modo tal que la última cuota vencía el 24 de abril de 1991.Se emitieron diez pagarés, uno por cada una de las cuotas(1). Las acciones y los pagarés fueron en principio entregados a Pedro y Antonio Lanusse S.A., en carácter de depósito, hasta tanto se “perfeccionase” la compraventa, según los propios términos del contrato. Luego las acciones deberían ser depositadas en el Banco Río de La Plata S.A., en calidad de prenda como garantía del saldo de precio, también según la terminología empleada en el contrato. Las partes pactaron que en caso de falta de pago la mora se produciría a los noventa días de cada vencimiento. En tal caso los vendedores podrían proceder a la venta de las acciones prendadas, sea en forma total o parcial, a fin de cubrir el crédito por capital, intereses, accesorios y gastos que demandare la enajenación. La venta se efectuaría por intermedio del agente o rematador que consideraran convenientes, con las modalidades establecidas en el Mercado de Valores de Buenos Aires. Sin perjuicio de ello, podrían iniciar las acciones judiciales que estimaran pertinentes. Los compradores se constituyeron en deudores solidarios, principales, lisos y llanos pagadores. Dentro de los diez días contados desde la fecha de celebración del contrato de compraventa de acciones, los compradores debían solicitar ante las autoridades competentes las autorizaciones requeridas por la Ley de Inversiones Extranjeras (arg.). Una vez otorgadas las mismas los compradores podrían transferir la operación a una sociedad constituida o a constituirse en la Argentina para mantener unificado el paquete accionario adquirido. No obstante, en el caso de que los compradores hicieran uso de esta facultad se mantendrían todas las obligaciones, garantías y avales establecidos en el contrato. Para el caso de que la autoridad competente argentina no otorgara la

autorización correspondiente, los compradores asumieron el compromiso y riesgo de “obtener” un comprador en la República Argentina que se hiciera cargo y concretara la operación. En tal supuesto, los vendedores debían aprobar a su solo juicio las condiciones y solvencia del comprador, a fin de liberar a los primitivos compradores de las obligaciones a su cargo. Los compradores sólo abonaron la primera de las cuotas, motivo por el cual los vendedores interpusieron la demanda contra ellos, ampliándola posteriormente contra Arinvest S.A.(2).En el contrato obra una cláusula de elección de foro a favor de los tribunales ordinarios en lo Comercial de la Capital Federal(3).

II.-La contestación de demanda de A/S Skjöld Burne

De la contestación de la demanda efectuada por A/S Skjöld Burne nos interesan especialmente dos de los argumentos ensayados para sustentar la inoponibilidad del contrato de compraventa de acciones a su parte, a saber : I) El contrato de compraventa de acciones celebrado excede su objeto social y II) incumplimiento de lo establecido por el Decreto Ejecutivo sobre Normas de Divisas Extranjeras (danés).II.1) El contrato de compraventa de acciones celebrado excede su objeto social: De acuerdo con el art. 1º del Estatuto de A/S Skjöld Burne “El objeto social será el de dedicarse a las actividades de fabricación y comercio”(4). A juicio de A/S Skjöld Burne ello conduce a sostener que, instrumentando el contrato en cuestión una operación financiera o de inversión, sería ajena al objeto social y en consecuencia no se encontraría obligada frente a los vendedores. Empero, admitió la posibilidad de que una operación que exceda el objeto social le fuera oponible, puesto que sostiene que “como el contrato en cuestión se trataba de una operación financiera ajena al objeto social, su aprobación hubiese requerido la celebración de una Asamblea de Accionistas o, al menos, una resolución específica del Directorio”. Invocó a su vez el art. 703 in fine del CC. Por su parte los actores sostuvieron que tales cuestiones, que califican como de índole interna, les son inoponibles en su carácter de terceros de buena fe y la aplicación de la “teoría de la ostensibilidad”.II.2) Incumplimiento de lo establecido por el Decreto Ejecutivo sobre Normas de Divisas Extranjeras A/S Skjöld Burne sostuvo que carecía de facultades para efectuar una inversión en la República Argentina puesto que, al implicar ésta egreso de capital o garantía de terceros a cumplirse fuera de Dinamarca, resultaba necesaria la aprobación gubernamental danesa, de conformidad con el decreto ejecutivo sobre Normas de Divisas Extranjeras(5) del 18 de marzo de 1981. Esta normativa establece en su art. 21 que “Las inversiones directas en el extranjero pueden ser realizadas por residentes sin autorización del Danmarks Nationalbank, a menos que: i) la inversión interna total en la empresa mencionada exceda de dos millones de coronas, en cualquier año calendario; ii) la inversión se realice en una empresa cuyo objeto exclusivo o en medida significativa sea el de dedicarse a inversiones de capital o actividades financieras”(6) .Cabe destacar que el Danmarks Nationalbank podía establecer normas específicas sobre la realización de inversiones directas para las cuales no se requiriera permiso alguno en los términos del inc. ii) del artículo antes mencionado. Por otra parte, cuando resultara necesario contar con la mentada autorización se imponía la presentación ante la autoridad mencionada de una declaración indicando, entre otros aspectos, la naturaleza, monto y cancelación de la inversión. Atento que el negocio no encuadraba en ninguno de los supuestos de excepción, se requirió a las autoridades danesas la autorización respectiva, la que fue concedida condicionada a: a) que las acciones fueran revendidas inmediatamente; b) que la sociedad anónima A/S Skjöld Burne fuera liberada de la obligación de garantía, de modo que no hubiera lugar a pagos a Dinamarca o de Dinamarca. El permiso tenía una vigencia de tres meses contados a partir del 18 de agosto de 1981. En el expediente obra una opinión legal emitida por un abogado danés, allegada por A/S Skjöld Burne, que sostiene que si la transacción fue llevada a cabo de conformidad con el permiso otorgado, resulta que A/S Skjöld Burne ha procedido a la reventa de las acciones y en consecuencia se ha liberado de la garantía de pago. Si por el contrario su intención fue quedarse con las acciones o continuar como garante luego de la reventa, A/S Skjöld Burne habría violado las disposiciones cambiarias danesas, lo que importaría por una parte la imposición de una multa, y por otra que se le negaría la posibilidad de cumplir con lo acordado, puesto que el Banco Central de Dinamarca no permitiría el pago al vendedor.

III.-La Sentencia

La Excma. Cámara no se pronuncia concretamente respecto a si el contrato de compraventa de acciones excedía o no el objeto social de A/S Skjöld Burne y en su caso qué consecuencias ello acarrea. Con respecto a la violación de las disposiciones legales danesas considera que ello no modifica las obligaciones contractuales asumidas por A/S Skjöld Burne. Destaca que, tratándose de un contrato celebrado en la República Argentina para ser ejecutado en territorio nacional, su validez, naturaleza y obligaciones al igual que la forma del contrato, se rigen exclusivamente por el derecho argentino, invocando lo dispuesto por los arts. 12 y 1209 del CC. Señala asimismo la inoponibilidad de las disposiciones danesas a los actores por ser terceros contratantes de buena fe.

IV.-Jurisdicción Internacional

Los jueces argentinos son competentes para entender en la controversia atento la existencia de un acuerdo expreso de elección de foro.

V.-El derecho aplicable a la controversia. La capacidad de la sociedad constituida en el extranjero

El contrato cuyo incumplimiento da lugar al proceso que concluye con la sentencia en análisis fue celebrado en la República Argentina para ser cumplido en territorio nacional, domiciliándose los vendedores en la Argentina y los compradores en el extranjero. Compartimos el criterio sostenido por el tribunal en el sentido de que el contrato se rige en cuanto a su validez, naturaleza, obligaciones y forma por el derecho argentino como consecuencia de la aplicación del art. 1209 del CC(7). Pero ello no significa que la capacidad de los otorgantes se rija por el derecho de fondo argentino(8).No ha de soslayarse que los compradores fueron sociedades constituidas en el extranjero y que en las argumentaciones de A/S Skjöld Burne subyace la idea del objeto social como límite de la capacidad societaria y la inoponibilidad del acto obrado excediéndolo. Reiteradamente se ha hecho referencia a la relación existente entre el objeto social y la capacidad de la sociedad. Así Halperín ha dicho que “El objeto está constituido por la actividad económica de la sociedad, que debe hacerse efectiva para operaciones de comercio. El objeto mide la capacidad del ente y, por consiguiente, de sus administradores; es el medio acordado para lograr el fin de la sociedad”(9).En consecuencia estimamos pertinente el previo análisis de la capacidad de la sociedad constituida en el extranjero y en particular del derecho aplicable a esta cuestión.Tratándose de una sociedad constituida en el extranjero resulta necesario hallar, en el sistema argentino de Derecho Internacional Privado, la norma que en su tipo legal contemple esta cuestión. La fuente a la que corresponde recurrir en este caso es la ley 19.550 [ED, 42-943], ley ésta que no contiene ninguna norma que específicamente se refiera a tal aspecto, por lo que la doctrina nacional ha tratado de colmar el vacío legislativo.Boggiano efectúa un análisis de las distintas alternativas posibles:1º) Si se trata de una sociedad constituida en el extranjero cuya sede o centro de explotación se radica en la República Argentina, la capacidad se rige por el derecho argentino, atento lo dispuesto por la norma de policía contenida en el art. 124 de la ley 19.550, cuya aplicación se revela como exclusiva y excluyente; 2º) Si no se trata del supuesto anterior, resulta necesario hallar la norma de conflicto que nos indique el derecho aplicable. Advierte las siguientes posibilidades:a) Aplicación analógica del art. 118 primera parte de la ley 19.550: esta posibilidad es descartada en principio puesto que sería contrario a la voluntad del legislador atento que el art. 114 del Proyecto (correspondiente al vigente art. 118) incluía la capacidad en el tipo legal y dicha referencia fue suprimida. De tal modo existía una voluntad negativa no completada por una voluntad positiva. b) Bilateralización de la norma de policía del art. 124 de la ley 19.550: destaca los problemas que surgirían en aquellos casos en los que la sociedad tuviera su sede en un Estado y su centro de explotación en otro y la, al menos en principio, aplicación acumulativa de ambos derechos, lo que en definitiva conduciría a la aplicación del derecho de mayor exigencia material. Este sería el que más restrinja la capacidad. A su juicio, tal solución sería una restricción dudosa desde el punto de vista valorativo. Destaca también los problemas que podrían suscitarse en el caso del centro de explotación multinacional, en cuyo caso se impondría aplicar exclusivamente el derecho de la sede. A su juicio ello entrañaría un “eventual menoscabo de las garantías constitucionales”(10).c) Aplicación analógica de las normas de conflicto del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940. Ello conduce a sostener que:i)La capacidad de la sociedad constituida en el extranjero para realizar actos aislados se rige por el derecho de su sede en el exterior (conf. arts. 8 y 3 del instrumento citado).ii) Su capacidad para el ejercicio habitual en la Argentina, establecer representación, agencia o sucursal, se rige por el derecho argentino (conf. art. 3 del instrumento citado y art. 90 inc. 4] del CC).Sin embargo se pregunta si, teniendo en cuenta que una sociedad debe cumplir con los requisitos establecidos por el derecho del Estado en que se constituye, puede considerarse que los requisitos de fondo del acto constitutivo y la capacidad de la sociedad puedan regirse por un derecho que no sea el del lugar de constitución. Partiendo de la idea de que el objeto social es un requisito de fondo del acto constitutivo y medida de la capacidad societaria, debe regirse por el mismo derecho. De modo tal que “la ley del lugar de constitución rige íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurídica y su capacidad de obrar”(11).

Goldschmidt, al abocarse al estudio de la capacidad de derecho de la sociedad desde la perspectiva del DIPr., distingue: a) Si la sociedad tiene su sede o su principal objeto se halla destinado a cumplirse en la República, le es aplicable a su capacidad el derecho argentino, sea que la sociedad se haya constituido en la República —aplicación analógica del art. 124 de la ley 19.550— o se haya constituido en el extranjero —aplicación directa del art. 124 de ley 19.550—(12); b)si la vida real —administrativa y productiva— se desarrolla fuera de la Argentina, la “agrupación” tendrá personería si la concede alguna legislación extranjera; c) Si la “agrupación” es reconocida en un Estado extranjero pero su sede o principal objeto está destinado a cumplirse en otro/s Estado/s corresponde aplicar el derecho de los mencionados en último término, por aplicación analógica del art. 124 de la ley 19.550. Destaca que si la actuación se desarrolla en distintos Estados corresponde un examen de “cada manifestación local según sus propios méritos (art. 90, inc. 4, del código civil)“(13). En lo que se refiere a la capacidad de hecho entiende que ésta se rige por el mismo Derecho que aquel por el cual se rige la capacidad de derecho, sin perjuicio de la responsabilidad de los representantes.

Para Kaller de Orchansky le corresponde a la lex constitutionis determinar si la personalidad de la que se halla dotada la sociedad la “habilita o no, para realizar el acto que se propone, pues hay legislaciones que privan de personalidad a las entidades que se extralimitan del objeto especial de su institución, o que las privan de personalidad para ser sujetos de ciertas relaciones jurídicas, dueñas de ciertos bienes, etc...Le toca decidir, en fin, cuáles son los órganos representativos de la persona jurídica, y por consiguiente, las personas físicas que la representan, y en qué medida los actos de estas personas físicas obligan a la jurídica”(14).

Rovira, por su parte, considera que al disponer la ley 19.550 que la existencia y forma de la sociedad constituida en el extranjero se rige por la ley del lugar de constitución, implícitamente hace referencia a la “capacidad de actuación del ente”, presupuesto de la personalidad que se le reconozca en el derecho de origen...el objeto social, en cuanto patrón de medida de la capacidad societaria, debe gobernarse por el mismo derecho que rige la asignación de capacidad y personalidad ... la ley del lugar de constitución rige íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su personalidad jurídica (si procediere) y su capacidad de actuación(15).De modo tal que a la sociedad constituida en el extranjero se le reconoce en la República Argentina capacidad dentro de los límites que le impone su propia ley personal (lex societatis).

Cabe preguntarse cuál habrá de ser la solución cuando una sociedad constituida en el extranjero obra en la República Argentina, más allá de esos límites. La respuesta ha de ser dada, a nuestro juicio, en principio por la lex societatis, máxime teniendo en cuenta la diversidad de soluciones que brindan los derechos extranjeros en orden a la actuación ultra vires.

La doctrina del ultra vires reconoce su origen en el derecho anglosajón(16), y supone considerar que el objeto determinado en el acto constitutivo de la sociedad no sólo limita el poder de los administradores sino también la capacidad de la sociedad. Así un acto celebrado por la sociedad excediendo tales límites deviene insanablemente nulo(17).Tradicionalmente, en el tratamiento de esta cuestión se ha hecho hincapié en la distinción entre los actos obrados ultra vires the company y ultra vires the directors, puesto que la solución en uno u otro caso respecto de la validez o de la oponibilidad,(18) puede variar(19).

Abordaremos sintéticamente la cuestión relativa a los actos obrados ultra vires the company desde la perspectiva multinacional de los casos.

El efecto que produce el acto obrado por la sociedad constituida en el extranjero excediendo su capacidad —determinada ésta conforme su ley personal— ha de ser analizado, en principio, de acuerdo a dicha ley, puesto que no existe una solución común en los distintos derechos extranjeros. En líneas generales, pueden advertirse las siguientes soluciones:a) el acto así obrado es insanablemente nulo; b) el acto es inoponible a la sociedad pero oponible por ésta en su beneficio respecto de un director o gerente que tuviera conocimiento de tal limitación; c) el acto es oponible a la sociedad por terceros que no tuvieren conocimiento o no debieran tener conocimiento de la existencia de esa limitación; d) el acto es ineficaz pero saneable mediante ratificación por el órgano pertinente; e) el acto es válido, salvo ciertas excepciones; f) el acto es válido.

No obstante, es preciso señalar que la aplicación de la doctrina del ultra vires en los derechos extranjeros resulta cada vez más restrictiva. Así, en el derecho inglés se advierte una paulatina atenuación de la doctrina desde la Joint Stock Companies Act de 1844, en virtud de cuyas normas la capacidad de la sociedad quedaba circunscripta al cumplimiento del objeto social, hasta la reforma de la Companies Act de 1989, conforme a la cual el objeto social sólo opera como límite —interno— a las facultades de los representantes, de resultas de lo cual los actos obrados excediéndolo son oponibles a la sociedad(20)(21).

Por otra parte cabe señalar que el proceso de armonización societaria en la Unión Europea ha contribuido notablemente a la restricción de la aplicación de la doctrina del ultra vires a partir de la directiva 68/151/CEE, del 9 de marzo de 1968, relativa a la publicidad, validez de los actos de sociedad y nulidad de las sociedades. Esta directiva, en lo que se refiere a los actos obrados en exceso al objeto social, establece como principio general la obligatoriedad de los mismos, dejando a salvo que cada Estado miembro pueda establecer como excepción que el acto no obliga a la sociedad si ésta prueba que el tercero tenía conocimiento del defecto o no podía ignorarlo, teniendo en cuenta las circunstancias, no bastando como prueba la sola publicidad de los estatutos(22)(23).

Cabe señalar que el derecho dinamarqués, derecho designado por el derecho internacional privado argentino para regir la capacidad de la sociedad constituida en el extranjero conforme criterios antes esbozados, se halla adaptado a la directiva en cuestión(24).Con referencia concreta al derecho danés Aretz destaca que “When a third party acting in good faith deals either with a manager or other persons entitled to bind the company, the company is responsible for their acts, even if the act was not within the objectives of the company”(25).Teniendo en cuenta el Derecho involucrado, se advierte que no resulta necesario determinar si el contrato en cuestión excede o no el objeto social toda vez que en uno u otro caso, desde la perspectiva de la oponibilidad del acto a la sociedad, la solución sería afirmativa(26).

De modo tal que ante el caso concreto de que una sociedad constituida en el extranjero plantee la nulidad o inoponibilidad de un acto obrado excediendo los límites establecidos por el objeto social resulta necesario consultar la lex societatis a fin de resolver su imputabilidad o no a la sociedad, puesto que en numerosas oportunidades no será necesario determinar, desde el punto de vista de las relaciones con terceros, si el acto excede o no el objeto social, sino que lo que interesará será la buena fe de los terceros que contratan con ella. Si conforme la lex societatis el acto le es imputable, evidentemente la cuestión no ofrece complicaciones. Sin embargo, si conforme la lex societatis, el acto resulta nulo o inoponible, cabe preguntarse si ello habrá de ser necesariamente así considerado en jurisdicción argentina.La solución ha de ser brindada partiendo del principio favor negotiorum patriae, recogido por el art. 14, inc. 4 del CC. Dicha norma conducirá a otorgarle validez u oponibilidad al acto en tanto la incapacidad que se deriva de su ley personal no resulte también impuesta por la ley argentina(27).Se trata de una “excepción a la aplicación del derecho extranjero de carácter especial”(28), cuya aplicación al caso concreto supone un negocio a salvar con contacto argentino, de tipo patrimonial, de exclusivo empleo en el Derecho Internacional Privado Interno.En este caso parecería apropiado el recurso al art. 58 de ley 19.550, y sostener la validez del acto obrado ultra vires en tanto no se trate de un negocio notoriamente extraño al objeto social. Así el art. 58 de la LS devendría en “norma material aplicable también a las sociedades regidas por una ley extranjera que obran actos aislados en el país”(29).

VI.- El derecho aplicable a la controversia. El decreto ejecutivo sobre normas de divisas extranjeras

El tribunal sostuvo que “aunque la recurrente hubiera violado las disposiciones legales de ese país —tal el argumento esgrimido— no correspondería en modo alguno modificar las obligaciones contractuales por ella contraídas toda vez que aquellas disposiciones le son inoponibles a los actores, terceros contratantes de buena fe en el presente caso”.

Tal aseveración resulta propicia para efectuar una breve referencia a un tema particularmente interesante en el DIPr. actual cual es la aplicación de una norma internacionalmente imperativa perteneciente a un Estado cuya ley no rige el contrato(30).Las normas cuya violación ha sido alegada por A/S Skjöld Burne nos introducen en el Derecho Monetario Internacional, en cuyo contexto parece imprescindible un análisis de la cuestión a la luz del art. VIII 2 B) del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional(31), al que de aquí en adelante denominamos “el Convenio”, del que tanto la República Argentina(32)como el Reino de Dinamarca son miembros.

La naturaleza de esta norma, al igual que la categoría a la que pertenece ha dividido a la doctrina, tal como lo señala Guardans I. Cambo(33). La posición minoritaria entiende que el Convenio sólo establece obligaciones para los Estados miembros, de modo tal que éstos deberían abstenerse de prestar colaboración para lograr la ejecución de un contrato que viola las normas de cambios de otro Estado miembro. De tal modo, su efecto sobre las relaciones entre particulares sólo podría ser indirecto puesto que “en sí mismo sólo es aplicable a las autoridades de los Estados miembros, y concretamente a sus autoridades judiciales”(34).

La posición mayoritaria entiende que, si bien puede ser acertada la referencia al carácter vinculante respecto de los jueces, el artículo interfiere directamente en las relaciones entre particulares. Con respecto a la categoría a la que pertenece la norma, siguiendo la sistematización del autor mencionado, se advierten los siguientes criterios:1) Se trata de una norma de conflicto(35);2) Se trata de una norma que no es en sí misma una norma de aplicación necesaria sino una norma que “tiene la virtualidad de atribuir ese carácter a determinadas normas extranjeras”(36);3) Se trata de una norma material de DIPr. de fuente convencional(37).

Más allá de las consideraciones doctrinarias, es importante señalar la existencia de una interpretación oficial de la norma en cuestión dada por el Consejo de Administradores del Fondo el 14/6/49, según la cual “El sentido y eficacia de esta disposición son los siguientes: 1. Las partes que realicen contratos de cambio que afecten a la moneda de cualquier miembro del Fondo y sean contrarios a las reglas de control de cambios de ese miembro mantenidas o establecidas de conformidad con el Convenio del Fondo, no recibirán la asistencia de las autoridades judiciales o administrativas de otros miembros para alcanzar su ejecución. Ello equivale a decir que las obligaciones derivadas de tales contratos no serán impuestas por las autoridades judiciales o administrativas de los países miembros, por ejemplo mediante el decreto de su ejecución forzosa, o el otorgamiento de daños y perjuicios por incumplimiento. 2. Al aceptar el Convenio constitutivo del Fondo, los miembros se han comprometido a introducir el principio que se acaba de señalar en su propio sistema jurídico nacional. Tal principio se aplica a todos los Estados miembros, con independencia de que se encuentren en el período transitorio contemplado en el artículo XIV, sección 2. Un resultado obvio del compromiso anterior es que si una parte en un contrato de cambio, del tipo de los contemplados en el artículo VIII, sección 2, b), intenta su cumplimiento forzoso, el tribunal del país miembro ante el cual se plantee el litigio no rechazará el reconocimiento de las reglas de cambios de otro miembro mantenidas o establecidas de acuerdo con el Convenio del Fondo, sobre la base de que son contrarias al orden público del foro. También se sigue de ahí que tales contratos serán tratados como inejecutables (unenforceable) a pesar de que, según el Derecho Internacional Privado del foro, el Derecho según el cual tales reglas de control de cambios han sido impuestas o son mantenidas no es el que gobierna el contrato o su ejecución...(38).

En el plano jurisprudencial su aplicación “habitualmente sólo aparece una vez determinada la ley aplicable según los métodos propios del foro(39)”.

Volviendo al sub lite, resulta que la ley aplicable al contrato es el derecho de fondo argentino, pero podríamos preguntarnos si el caso no es susceptible de ser encuadrado en el tipo legal de la norma contenida en el art. VIII 2 B) del Convenio.

El primer interrogante que se nos plantea es si el contrato puede ser caracterizado como “contrato de cambio” en los términos del Convenio. Ello dependerá de la posición interpretativa a la que se adhiera puesto que, si se comparte un criterio restrictivo(40), indudablemente el contrato quedaría fuera del ámbito de aplicación material, y correspondería negarle todo efecto a las disposiciones danesas en cuestión en jurisdicción argentina. Si, por el contrario, se comparte el criterio amplio(41), el contrato alrededor del cual gira la controversia sería contrato de cambio en los términos del art. VIII 2 B) del Convenio. Por último, si se adhiere al criterio ecléctico(42)el contrato también sería contrato de cambio en los términos señalados.

Los casos resueltos por los tribunales extranjeros evidencian la existencia de calificaciones diferentes del concepto “contrato de cambio”, no siempre desprovistas de intereses subyacentes tendientes a excluir la aplicación de la norma. Luego, corresponde preguntarnos si se presenta la afectación de la moneda danesa. En tal sentido parecería ser que sí, puesto que lo que debe tomarse en consideración no es la moneda de pago empleada en el contrato —francos suizos— sino si “la operación afecta de algún modo las existencias de divisas, de forma mediata o inmediata” (43).

Seguidamente corresponde preguntarnos si es el contrato contrario a las normas sobre control de cambios danesas. Indudablemente que la respuesta dependerá también de qué se entienda por “control de cambios”.

Guardans I. Cambo destaca la presencia de dos notas características: la imperatividad de las normas y su finalidad protectora de la balanza de pagos. La primera de las notas se presenta en el caso que analizamos y en cuanto a la segunda de ellas, del texto normativo y de los términos empleados en la autorización dada por el Danmarks Nationalbank surge la finalidad protectora de la balanza de pagos. Resta considerar si las normas en cuestión han sido mantenidas o establecidas de conformidad con “el Convenio”. Esta es una cuestión sobre la que no podemos aventurarnos. De todos modos las autoridades judiciales frente a casos de esta naturaleza pueden consultar al FMI puesto que “el Fondo está preparado para indicar si una determinada regla de control de cambios es mantenida o impuesta de acuerdo con el Convenio Constitutivo” (44).Suponiendo que el caso encuadrara en la situación descripta por el tipo legal de la norma antes referida se impone la solución prevista por la norma, que conforme la doctrina mayoritaria “impide la ejecución de la obligación sin afectar el fondo de la misma”(45) .Si A/S Skjöld Burne hubiera planteado la aplicación del art. VIII 2 B) del Convenio en el caso de autos o, si el tribunal de oficio hubiera recurrido tenido en cuenta este instrumento internacional, hubiese sido interesante conocer la interpretación que se hubiera dado a cada uno de los términos y a la vez hubiese constituido un valioso precedente respecto de una cuestión muy discutida en otros Estados.

VII.- Conclusión

A modo de conclusión destacamos que el hecho de que un contrato se rija en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por el derecho de fondo argentino no significa que la capacidad de los otorgantes se rija por el mismo derecho, sino que tal cuestión debe analizarse en jurisdicción argentina partiendo de las normas argentinas de DIPr. relativas a la capacidad. Asimismo que aun cuando el contrato sea regido por el Derecho argentino pueden existir normas extranjeras de aplicación necesaria que, valga la redundancia, deban ser aplicadas por los jueces argentinos, por así establecerlo un tratado internacional como es el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. Como sostiene Nussbaum, “El Derecho internacional privado asoma su misteriosa cabeza por detrás del Convenio. El Convenio ha venido a añadir otro rompecabezas a los ya existentes, tan característicos de la teoría del Derecho Internacional Privado”(46).

De acuerdo a ciertas manifestaciones vertidas en el expediente, la parte actora habría iniciado un proceso de ejecución de la sentencia en Dinamarca. La sentencia es ejecutable respecto de A/S Skjöld Burne en jurisdicción argentina. ¿Lo será en Dinamarca que es aparentemente el Estado en el que existen bienes para agredir? Cabe preguntarnos, a modo de reflexión final, si este “desentenderse” totalmente de las normas internacionalmente imperativas extranjeras que traduce la sentencia en análisis —más allá de las obligaciones que impone al respecto el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional—, conduce a una “verdadera solución del caso” y no a “una mera declaración de solución”.

Por Carolina D. Iud

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